AL.2015.00015

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00015 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Kübler-Zillig Urteil vom

25. Februar 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG A.___ , Leistungen und Services Zürich Postfach, 8010 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1971, arbeitete seit dem 1. April 2012 als Head Group Busi ness Development, Senior Vice

President , für die Firma Y.___ , wobei das Arbeitsverhältnis infolge Reorganisation per 31. Dezember 2013 auf gelöst wurde (Urk. 6/4 Ziff. 2, Urk. 6/5-7). Am 20. Dezember 2013 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Stellenvermittlung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/2). Mit Verfügung vom 25. September 2014 wurde n

ihm der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2014 abgesprochen und für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 2014 bereits ausbezahlte Arbeitslosentaggelder in der Höhe von insge samt Fr. 36‘544.45 zurückgefordert (Urk. 6/25). Die dagegen am 6. Oktober 2014 erhobene (Urk. 6/27) und am 3. November 2014 begründete Einsprache (Urk. 6/30) wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Einspracheent scheid vom 15. Dezember 2014 ab (Urk. 6/34 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2014 (Urk. 2) erhob der Ver sicherte am 23. Januar 2015 Beschwerde und beantragte d essen Aufhebung sowie die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwer deantwort vom 4. Februar 2015 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwer de (Urk. 5), was dem Versicherten am 9. Februar 2015 mitgeteilt wurde (Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzufordern. Der Rückforderungs anspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungsein richtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi cherungsrechts , ATSG, in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung , AVIG). 1.2

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Ein spracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 122 V 134 E. 2c, 270 E. 2) und finden ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass ge benden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 107 V 180 E. 2a in fine ). Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur dann vor, wenn die in Wiederer wägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechts regeln erlassen wurde, sondern auch dann, wenn massgebliche Bestim mun gen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 E. 3c), wobei eine gesetzwidrige Leistungszusprache regelmässig als zweifellos unrich tig gilt (BGE 103 V 128). 2. 2.1

Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei zerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II (Koordination der Systeme der sozialen Sicherheit“) FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragspar teien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die inner halb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Ar beitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend Verordnung Nr. 574/72; SR 0.831.109.268.11), oder gleichwertige Vorschriften an.

Mit der dritten Aktualisierung v on Anhang II FZA haben die neue Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und 574/72 ersetzt (AS 2012 2627). Die Ver ordnungen sind am 1. April 2012 in Kraft getreten. 2.2

Die Anwend barkeit des Abkommens auf den vorliegenden Fall muss sowohl in zeitlicher als auch in persönlicher Hinsicht bejaht werden. Der Beschwerdefüh rer ist deutscher Staatsangehöriger und damit Bürger eines Vertragsstaates. Das erforderliche grenzüberschreitende Element ist darüber hinaus vorliegend auf grund der Tatsache gegeben, dass er zwar nach wie vor eine Wohnung in Z.___

gemietet, sich jedoch auch in Deutschland, dem Wohnsitz seiner Familie, wieder angemeldet und in der Schweiz Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gel tend gemacht hat (vgl. auch BGE 133 V 167, 132 V 423 E. 6.4.1). 3. 3.1

Strittig ist vorliegend die Anspruchsberechtigung zum Bezug von Arbeitslosen entschädigung ab 1. Januar 2014, wobei insbesondere zu beurteilen ist, ob der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz nach wie vor in der Schweiz hat. Zu ent scheiden ist weiter über die von der Beschwerdegegnerin verfügte Rückforde rung von bereits geleisteten Arbeitslosentaggeldern für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 2014 in der Höhe von insgesamt Fr. 36‘544.45. 3.2

Gemäss Art. 11 Abs. 3 lit . a VO 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedsstaat eine Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedsstaates. Nachdem der Beschwerdeführer während seiner Anstellung bei der Firma Y.___ unbestrittenermassen Wohnsitz in der Schweiz hatte und sich hier zum Bezug von Arbeitslosentag gel dern angemeldet hat, ist demnach vorliegend s chweizerisches Recht anwend bar. 3.3

Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeits losenentschädigung , wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist ( lit . a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( lit . b), in der Schweiz wohnt ( lit . c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht ( lit . d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist ( lit . e), vermitt lungsfähig ist ( lit . f) und die Kontrollvorschriften erfüllt ( lit . g). 3.4

Nach der Rechtsprechung erfüllt eine Person die Anspruchsvoraussetzungen des Wohnens in der Schweiz ( lit . c), wenn sich ihr gewöhnlicher Aufenthalt hier befindet, was der Fall ist, wenn sie sich effektiv in der Schweiz aufhält, und wenn sie die Absicht hat, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit auf recht zu erhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbe ziehungen zu haben. Für ausländische Staatsangehörige mit Niederlassungsbe willigung gilt keine abweichende Regelung (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 31. Juli 2001, C 303/00, E. 2.a mit weiteren Hinweisen). Daran, dass der Wohn sitzbegriff des Zivilgesetzbuches für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 lit . c AVIG nicht massgeblich ist, hat auch das ATSG nichts geändert, weil der in Art. 13 Abs. 1 ATSG umschriebene Wohnsitzbegriff auf die Arbeitslosenversi cherung keine Anwendung findet. Damit hat die bisherige Praxis weiterhin Geltung (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 2007, 8C_270/2007, E. 2.1) und genügt der gewöhnliche Aufenthalt in der Schweiz (mit den Ele men ten der Absicht dauernden Verbleibens und des Mittelpunktes der Lebens be zie hungen ). 4. 4.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass der Beschwer deführer im April 2012 von Deutschland in die Schweiz eingereist sei, um eine neue Stelle bei der Firma Y.___ anzutreten. Seine Familie sei im August 2012 ebenfalls in die Schweiz gezogen. Nach der Kündigung der Arbeitsstelle im Mai 2013 auf Ende Dezember 2013 habe der Beschwerdeführer eine kleinere Wohnung gemietet, seine Familie sei nach Deutschland in ihr mittlerweile nicht mehr fremd vermietete s Einfamilienhaus zurückgekehrt. Am 21. Mai 2013 habe sich der Beschwerdeführer ebenfalls wieder nach Deutschland abgemeldet. Die von ihm geltend gemachten zolltechnischen Überlegungen überzeugten nicht, da es ihm offen gestanden wäre, sich wieder aus Deutschland abzumelden, was er jedoch nicht getan habe. Die eingereichten Unterlagen belegten lediglich, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz eine Wohnung gemietet und Rech nungen für Versicherungen erhalten habe, nicht aber, dass er sich tatsächlich und durchgehend in der Schweiz aufhalte. Hinzu komme, dass der Beschwer deführer in Deutschland ein Einfamilienhaus besitze und seine Frau sowie die drei kleinen Kinder in Deutschland wohnten. Zudem habe sich der Beschwer deführer seit Juni 2013 bis November 2014 auf insgesamt rund 130 Stellen in Deutschland und dem übrigen Ausland und lediglich auf zirka 20 Stellen in der Schweiz beworben. Weiter sei er im Juni und Juli 2014 einem Zwischenver dienst in Deutschland nachgegangen, habe während dieser Zeit bei seiner Fami lie gewohnt und Rechnungen unter der Firmenbezeichnung „ Y.___ Manage ment Beratung“ mit seiner deutschen Adresse versandt (Urk. 2 S. 3 Ziff. 3).

Aufgrund der gesamten Sachlage sei nicht mit dem Beweisgrad der überwiegen den Wahrscheinlichkeit erststellt, dass sich der Lebensmittelpunkt des Beschwer deführers in der Schweiz befinde und er auch den Willen habe, sich weiterhin dauernd in der Schweiz aufzuhalten (S. 4 oben). Der Beschwerdefüh rer habe daher ab 1. Januar 2014 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung (S. 4 Ziff. 5). Die für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Mai 2014 ausge richtete Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 36‘544.45 erweise sich demnach als unrechtmässig und sei zurückzuerstatten (S. 4 Ziff. 4). 4.2

Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, aufgrund der mit der Kündi gung des Arbeitsverhältnisses verbundenen finanziellen Risiken und weil das Einfamilienhaus in Deutschland infolge Kündigung des Mietverhältnisses durch den Mieter leer gestanden sei, habe man sich aufgrund der höheren Lebenshaltungskosten in der Schweiz dazu entschlossen, dass die Familie einst weilen ohne ihn nach Deutschland zurückkehren solle. Ebenso habe die Familie von den übrigen familiären Strukturen profitieren können, zumal mit dem er warteten dritten Kind eine erhebliche Mehrbelastung zu erwarten gewesen sei. Müsse aus finanziellen Opportunitätsüberlegungen ein günstigerer Wohnsitz respektive günstigere Lebenshaltungskosten für die Familie ernstlich in Betracht gezogen werden, um die finanziellen Belastungen der Familie zu reduzieren, so könne der Wohnsitz der Familie nicht im gleichen Masse zur Bestimmung des Lebensmittelpunktes herangezogen werden. Vielmehr habe er seinen Wohnsitz und Lebensmittelpunkt in der Schweiz vollumfänglich behalten und auch beab sichtigt, durch die Suche einer neuen Arbeitsstelle die Existenz der Familie in der Schweiz längerfristig zu sichern (Urk. 1 S. 5 Ziff. 6 Mitte).

Dass er im Juni und Juli 2014 in Deutschland einem Zwischenverdienst nachge gangen sei, spreche nicht für das Fehlen der Absicht bleibenden Verweilens in der Schweiz, treffe ihn doch eine Schadenminderungspflicht. Dass er entspre chend seiner internationalen Erfahrung und Ausbildung auch eine Stelle auf dem internationalen Arbeitsmarkt suche, sei evident und auch Ausfluss der Schadenminderungspflicht. Er habe sich auch im Vereinigten Königreich oder den Niederlanden beworben, seine oberste Pflicht sei die Vermeidung der Arbeitslosigkeit, unabhängig der geografischen Grenzen. Dies tue jedoch seiner Absicht, langfristig in der Schweiz zu bleiben, keinen Abbruch. Er habe sämtli che administrativen Beziehungen in der Schweiz beibehalten, so insbesondere auch die notwendigen Versicherungen (S. 6). Dies belege, dass er sich komplett im schweizerischen System integriert und die Absicht habe, sich langfristig in der Schweiz aufzuhalten. Dass er sich per 21. Mai 2013 mit seiner Familie wie der in Deutschland angemeldet habe, habe pragmatische Gründe zolltechnischer Natur (S. 7 Ziff. 7). 5. 5.1

Der Beschwerdeführer bringt als Hauptargument vor, er habe nach dem Wegzug seiner Familie weiterhin eine Wohnung in Z.___ gemietet (vgl. Mietvertrag, Urk. 6/30 Beilage 3) und sämtliche administrativen Beziehungen in der Schweiz beibehalten. Tatsächlich verfügt er über eine Motorfahrzeug-, Haushalt- und Kran kenpflegeversicherung sowie ein Freizügigkeitssparkonto und bezahlt Ge büh ren für Cablecom , Radio- und TV-Empfang (vgl. Urk. 6/30 Beilagen 4-9). Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer während der Monate Juni 2013 bis November 2014 für 21 Stellen in der Schweiz beworben hat (Urk. 6/33 S. 1-5,

S. 7-9, S. 11, S. 14-16, S. 20, S. 32, S. 36, S. 38, S. 40). Die Absicht des dau ern den Verbleibens in der Schweiz als Element des gewöhnlichen Aufenthalts kann dem Beschwerdeführer demnach entgegen der Ansicht der Beschwerde gegnerin (vgl. Urk. 2 S. 4 Ziff. 3) nicht grundsätzlich abgesprochen werden. 5.2

Anders hingegen ist das zweite Element des gewöhnlichen Aufenthalts, der Mittel punkt der Lebensbeziehungen, zu beurteilen. Die Ehefrau des Beschwer deführers sowie die drei gemeinsamen, in den Jahren 2007 sowie 2013 gebore nen Kinder leben im familieneigenen Einfamilienhaus in Deutschland, wo sich auch das weitere familiäre Umfeld befindet (vgl. Urk. 1 S. 5). In den Monaten Juni und Juli 2014 ist der Beschwerdeführer zudem von Deutschland aus einer Zwischenverdiensttätigkeit nachgegangen, wobei er auf den Rechnungen die Adresse in Deutschland angegeben hat (vgl. Urk. 6/16 S. 3, Urk. 6/18 S. 3). Im Weiteren bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was darauf hindeuten würde, dass er auch über die Anstellung bei der Firma Y.___ hinaus seinen Lebensmittelpunkt mit zwischenmenschlichen Beziehungen und tatsächlichem Aufenthalt trotz der Rückkehr seiner Familie nach Deutschland in Z.___ belas sen hätte. 5.3

Insgesamt ist demnach mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweis grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Be schwerdeführer ab dem vorliegend zu beurteilenden Zeitraum seit dem 1. Januar 2014 keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz mehr hatte und dementsprechend die Anspruchsberechtigung zu verneinen ist. Damit erweist sich auch die verfügte Rückforderung im unbestritten gebliebenen Betrag von insgesamt Fr. 36‘544.45 als rechtens.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannKübler-Zillig