AL.2015.00011

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00011 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner Urteil vom

9. Dezember 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Am 7 . März 2013 meldete sich der 1974 geborene X.___

beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermitt lung an (Urk. 6/172). Mit Formular vom

11. März 2013 stellte er sodann Antrag auf Arbeitslosenentschädigung bei der Unia

Arbeitslosenkasse (Urk. 6/173), die ihm daraufhin eine vom 7. März 2013 bis 6. März 2015 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnete und bis zur Ausschöpfung des Anspruchs am 13. März 2014 Taggelder

entrichtete (Urk. 6/232, Urk. 6/122) . Aufgrund einer Re vision durch das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO überprüfte die Kasse im Juli 2014 die Anspruchsberechtigung des Versicherten (Urk. 6/108), weshalb sie die Steuerunterlagen für das Jahr 2012 und einen Auszug aus dem Individu ellen Konto beizog (Urk. 6/50-108). Mit Verfügung vom

21. Oktober 2014 ver neinte sie rückwirkend die Anspruchsberechtigung des Versicherten wegen Nicht e rfüllung der Beitragszeit und forderte zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 37‘934.60 zurück (Urk. 6/29). Die Ein sprache des Versicherten vom

6. November 2014 (Urk. 6/22) wies sie nach Einholung der Stellungnahme des SECO vom 8. Dezember 2014 (Urk. 6/18) mit Entscheid vom

19. Dezember 2014 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 19. Januar 2015 Beschwerde mit dem

sinnge mässen Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Ent scheids (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom

26. Februar 2015 schloss die Kasse auf Ab weisung der Beschwerde (Urk. 5), worüber der Beschwerdeführer am 2. März 2015 orientiert wurde (Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen ver sicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Die Beitragszeit hat er füllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindes tens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Ge sichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflich ti gen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmona ten . Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächli cher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selb stän digen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes

für die Aus übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäfti gung nach gewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bun desgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3) . 1.2

Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Ar beitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei be haupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indi zien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.

1.2 mit Hinweisen). 1.3

Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach

Art. 55 und Art. 59c bis

Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 1.4

Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräf tige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zu rückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1). 1.5

D ie für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Entscheide massgebenden Vor aussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht be zogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 122 V 138 E. 2c, 272 E. 2, 368 E. 3) und finden ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sin d (BGE 107 V 182 E. 2a in fine). E ine zweifellose Unrichtigkeit liegt

nicht nur dann vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch dann, wenn massgebliche Bestim mungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 E. 3c) . E ine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 103 V 128). 2. 2.1

Streitig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Beschwerdegegnerin vom Be schwe r deführer die in der vom 7. März 2013 bis 6. März 2015 dauernden Rah menfrist für den Leistungsbezug ausgerichteten Taggelder in Höhe von Fr. 37‘934.60 zu rückfordern darf . 2.2

Die Beschwerdegegnerin begründet die Rückforderung damit, dass der Be schwer deführer nicht nachweisen könne, vom 1. April bis 31. Dezember 2012 effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und dafür Lohn erhalten zu habe n (was Voraussetzung für die Eröffnung einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug gewesen wäre, Urk. 2 S. 3).

Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, den Lohn bar ausbezahlt bekommen zu haben, was im Gastronomiebereich an der Tagesordnung sei. Eben falls sei es bekannt, dass gewisse Restaurationsbetriebe ihr Personal bei den Behörden nicht anmeldeten (Urk. 1) . 3. 3.1

Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonac h für die Beitragszeit anrechen bare gleichgestellte Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) oder eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 AVIG vorliegen würde . Der Beschwer de führer hat demnach die erforderliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten durch Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit während der vom 7. März

2011 bis 6. März

2013 laufenden Rahmenfrist für die Beitragszeit zu erfüllen. 3. 2

Den Akten lässt sich entnehmen, dass der ber eits damals arbeitslos gewesene Beschwerdeführer

zwischen Oktober 2011 und März 2012 für das Einzelunter nehmen Y.___, als Pizzaiolo und Küchenhelfer stundenweise erwerbstä tig

war, was von der Beschwerdegegnerin als Zwischenverdienst abgerechnet wurde (Urk. 6/190 -211) .

Diese

während der damals laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. März 2011 bis 28. Februar 2013)

geleistete Arbeit ge neriert

eine Betragszeit von sechs Monaten. 3.3 3.3.1

Am 21. März 2012 unterzeichneten die Arbeitgeberin und der Beschwerdeführer einen Vertrag über dessen unbefristete Anstellung ab 1. April 2012 als Ge schäfts führer zu einem Monatslohn von Fr. 4‘800. (Urk. 6/189) . Diese Anstel lung wurde von der Arbeitgeberin am

23. November 2012 unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist aus wirtschaftlichen Gründen auf den 31. Dezem ber 2012 aufgelöst (Urk. 6/188). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 11. März 2013 gab die Ar beitgeberin an, den Lohn von Fr. 4‘800. bis zum 31. Dezember 2012 bezahlt zu haben (Urk. 6/177) .

Gegen eine regelmässige Ausrichtung dieses (Bar-)Lohnes spricht allerdings zu nächst der Umstand, dass die Arbeitgeberin mit der AHV lediglich bis Juni 2012 ein überdies weit unter Fr. 4‘800. liegendes Einkommen des Beschwerde führers abrechnete (Urk. 6/51). Ausserdem erscheint es als fragwürdig, dass die bei den Akten liegenden Lohnabrechnungen für die Monate April bis Dezember 2012 jeweils vom 2 5. des betreffenden Monats datieren (Urk. 6/179-187), wo mit die Lohnabrechnung für den Monat Dezember 2012 (Urk. 6/179) am Weih nachts tag, acht Tage nach Löschung des Unternehmens im Handelsregister (Urk. 6/223) ausgestellt worden sein soll . Dass der Beschwerdeführer auf jeder Lohnab rechnung mit seiner Unterschrift erklärte, den jeweils angegebenen Be trag von netto Fr. 4‘090.05 „bar erhalten“ zu haben, vermag einen tatsächlichen Lohn fluss ebenfalls nicht zu beweisen, denn auf dessen Postkonto wurde in der frag lichen Zeit keine einzige auf die Einzahlung auch nur eines Teiles des Lohnes hinweisende Gutschrift verbucht (Urk. 6/110). Darüber hinaus unter liess es der Beschwerdeführer,

s ein Einkommen i n der Steuererklärung 2012 zu d eklarieren (Urk. 6/59, Urk. 6/97), was ihm trotz angeblich fehlender Aushändi gung eines Lohnausweises durch die Arbeitgeberin (vgl. Urk. 1, Urk. 6/22 und Urk. 6/47) an hand der Lohnabrechnungen ohne Weiteres möglich gewesen wäre. 3.3.2

Bei dieser Sachlage hätte die Beschwerdegegnerin bei der dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschei nlichkeit unterstehenden - Prüfung der Anspruchs vor aussetzungen vor der Ausrichtung von Taggeldern den Lohnfluss und somit die Erfüllung der Beitragszeit durchaus verneinen könn en.

Für die vorliegend strittige Rückforderung von bereits ausgerichteten Taggel dern bedarf es jedoch eines Wiedererwägungstitels. Dieser ist gegeben, wenn die da malige Bejahung der Anspruchsberechtigung und somit unter anderem auch des Lohnflusses als Indiz für die Erfüllung der Beitragszeit zweifellos unrichtig war (E. 1.4). Nach Lage der Akten kann aber die damalige Annahme eines Lohn flusses nicht als zweifellos unrichtig bezeichnet werden .

Für die tatsächliche Ausrichtung eines Barlohnes sprechen neben den wieder hol ten und konstanten Angaben des Beschwerdeführers (Urk. 1, Urk. 6/22, Urk. 6/47,

Urk. 6/109) auch die sich mit dem Arbeitsvertrag vom 21. März 2012 (Urk. 6/189) deckenden Angaben der Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheini gung vom 11. März 2013 (Urk. 6/177) sowie die Lohnquittungen für die einzel nen Anstell ungsmonate (Urk. 6/179-187). Ausserdem wäre zu erwarten gewesen, dass der Beschwerdeführer bei Ausbleiben der fälligen Lohnzahlung en

die Arbeitgeberin gemahnt und spätestens nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtliche Schritte gegen sie eingeleitet hätte. Dass er nicht nur bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin im Dezember 2012 sondern auch danach offenbar untätig blieb, ist

als Indiz

für die regelmässige Leistung des Lohnes zu

deute n .

Schliesslich lassen sich den Akten auch keinerlei Anhaltspunkte für die Verein barung eines fiktiven Lohnes zwecks Bezugs von Leistungen der Arbeitslosen versicherung e ntnehmen. Insbesondere scheint es sich bei der Arbeitgeberin und dem Beschwerdeführer nicht um nahestehende Personen zu handeln, was pra xis gemäss ein zu beachtendes Missbrauchspotential darstellen würde (vgl. ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.). 3.4

Unter diesen Umständen kann auf die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder mangels zweifellos er Unrichtigkeit der damaligen Annahme einer erfüllten Bei tragszeit nicht mehr zurückgekommen werden, weshalb eine Rückforderung nicht

möglich ist.

Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 19. Dezem ber 2014 in Gutheissu ng der Beschwerde aufzuheben . Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia

Arbeitslosen kasse vom 19. Dezember 2014 aufgehoben. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubMeier-Wiesner