AL.2015.00005

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00005 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber i.V. Sonderegger Urteil vom

17. August 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Simone Hunn Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1964, war vom 7. November 1997 bis zum 30. April 2014

bei der Y.___ AG

als Leiter Vertriebssekretariate tätig (Urk. 8/5 , Urk. 8/12 ). Am 2 4 . April 2014 (Urk. 8/ 1) meldete er sich zur Arbeits ver mittlung an und beantragte sinngemäss ab

1. Mai 201 4

(Urk. 8/3) Arbeits losen ent schädigung . Mit Verfügung vom 7 . Juli 201 4 (Urk. 8 / 23 ) setzte die Arbeitslosenkasse des Kan tons Zürich für die vom Versicherten ab 1. Januar 2014

(Urk. 8/18 , Urk. 8/21 )

im Zwischen verdienst aus ge übte Tätigkeit als Ortsagent be ziehungs weise Ver siche rungs berater

im Aussendienst bei der Z.___ Versicherung einen orts- und branchenüblichen Monatslohn in der Höhe von Fr. 6‘500.-- f est und ver neinte mangels anrechenbaren Arbeits- und Ver dienst ausfalls ab 1. Mai 2014 einen An spruch auf Arbeits losen entschädigung. Die dagegen am 2 0. Juli 201 4

(Urk. 8/24) er hobene Einsprache wies die Kasse mit Entscheid vom 2 7. No vember 201 4

(Urk. 2) ab.

2.

Dagegen erhob der Versi cherte am 9 . Januar 201 5

(Urk. 1) Beschwerde und bean tragte, der Ein sprache entscheid vom 2 7. November 2014 und die Ver fü gung vom 7. Juli 2014 seien auf zuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu ver pflichten, ihm die gesetzlich ge schuldeten Leistungen zu gewähren; ins be sondere sei die Be schwerde gegnerin zu ver pflichten, ihm das ganze Taggeld ohne Anrechnung eines orts- und berufs üb lichen Einkommens von Fr. 6‘120. -- aus zuzahlen. Eventualiter sei ein orts- und berufsübliches Einkommen für einen maximal 20%igen Be schäftigungs grad an zu rechnen. Mit Be schwerde antwort vom 3 . Februar 201 5 (Urk. 7 ) beantragte die Be sc hwerde gegnerin die Ab wei sung der Beschwerde, was dem Beschwerde führer am 9. Februar 201 5 (Urk. 10) zur Kenntnis gebracht wurde .

Mit Eingabe vom 1 4. Juli 2015 (Urk. 11) legte der Beschwerdeführer die Verfügung vom 2 1. Mai 2015 (Urk. 12) der Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich betreffend Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslo senentschädigung ab 1. Mai 2015 (im Anschluss an die Kündigung der Stelle bei der Z.___ Versicherung) auf. 3.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht

zieht in Erwägung: 1.

1. 1

Nach Art. 24 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losen ver siche rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstän diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls ( Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst . E in Nebenverdienst bleibt unberück sichtigt ( Abs. 3 ) . Als solcher gilt jeder Ver dienst, den ein Versicherter ausserhalb einer normalen Arbeitszeit als Arbeit nehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbs tätigkeit erzielt ( Art. 2 3 Abs. 3 AVIG).

Sinn und Zweck der Ent schädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenz ausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Ent löhnung soll verhindert werden, dass Arbeit geber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohn dumping einen zu niedrigen Ver dienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung ent schädigen zu lassen (Urteil des Bun desgerichts C 139/06 vom

13. Oktober 2006 E . 2.1 mit Hinweisen). 1. 2

Erzielt der Versicherte in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahin fallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der vom Ver sicherten erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und orts üb lich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grund lage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e ) . Die berufs- und ortsübliche Ent löhnung kann aufgrund von Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, bran chen

- oder firmenüblichen Massstäben, Musterverträgen oder Gesamt arbeits verträgen festgestellt werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufs verbänden herangezogen werden. Ein berufs- und ortsüblicher Lohn ist bereits ab Beginn der Zwischen ver dienst tätigkeit anzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein Einkommen erzielt w ird (AVIG-Praxis ALE C134). Tritt eine versicherte Person eine Stelle an, die eine um satz be zogene

Ent löhnung vorsieht, trägt sie alleine das Risiko, wenig oder nicht s zu ver dienen (d.h. es ist mindestens ein orts- und branchenüblicher Ansatz anzu rech nen ;

Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial ver siche rungs recht , Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits losen ver sicherung und die In solvenz entschädigung , 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 140 ) . 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin hielt im Einspracheentscheid vom 2 7. November 2014 (Urk. 2) dafür , aufgrund der Nichtüberprüfbarkeit der Arbeits zeiten der Tätigkeit als Ver sicherungs berater

bei der Z.___ Ver sicherung sei von einer Vollzeit beschäftigung auszugehen. Gestützt auf das Lohnbuch 2014 ( Lohnbuch 2014 des Amtes für Wirtschaft und Arbeit, S. 386, Basis 100%-Pen sum eines Aussen dienstmitarbeiters Versicherungen) rechnete sie dem Be schwerde führer ein orts- und bet riebsübliches Einkommen von Fr. 6‘120.-- brutto an.

Mit Vernehmlassung vom 3. Februar 2015 (Urk. 7) erneuerte sie ihre Anträge. 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend (Urk. 1 ) , dass er maximal im Rahmen eines 20%-Pensum s für die Z.___ Versicherung gearbeitet habe (Urk. 1 S. 5 Ziff. 8). Jedenfalls dürfe ihm aufgrund der gesamten Umstände ( Stellen ausschreib ung , Art. 13 Ortsagenturvertrag, Angaben der Z.___ Ver sicherung) keine Vollzeittätigkeit angerechnet werden. Selbst bei einem Pensum von 100 %

könnte er aufgrund des geringen Marktanteils der Z.___ Ver si cherung und der Gebietsgrösse und dem möglichen Prämienvolumen keinen höheren Lohn realisieren als mit einem 20%-Pensum (S. 5 Ziff. 10-12). Die von der Z.___ Versicherung angegebenen 8.25 Stunden pro Woche ent sprächen vielmehr einem realistischen Arbeitsaufwand (S. 5 Ziff. 9). Hinzu kom me, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Aufrechnung auf einen orts- und berufsüblichen Lohn dann stattfinde, wenn der Lohn nicht der Arbeits leistung entspreche. Wenn der Lohn wie vorliegend der Arbeits leistung ent spreche, finde die Aufrechnung nicht statt (S. 8 f. Ziff. 16).

Für den Fall, dass der tat sächlich ver diente und deklarierte Lohn nicht als orts- und berufsüblich erachtet werden sollte, so sei ihm eventualiter ein orts- und berufs üblicher Lohn eines Aussen dienstmitarbeiters der Nr. 10 auf dem Sach ver sicherungsmarkt für ein 20%-Pensum in der Höhe von Fr. 666.-- pro Monat anzurechnen (S. 9 Ziff. 17).

Mit Eingabe vom 1 4. Juli 2015 (Urk. 11) wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er die Stelle bei der Z.___ Versicherung zwischenzeitlich aufgegeben und dies der Beschwerdegegnerin im April 2015 mitgeteilt habe. Gleich zeitig hielt er gestützt auf die Verfügung vom 2 1. Mai 2015 (Urk. 12) dafür, dass die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens von Fr. 6‘120.-- im Monat mit Blick auf die in der Verfügung errechneten durchschnittlichen Verdienste von Fr. 280.20 respektive Fr. 417.-- unrealistisch sei und die von ihm an ge gebenen 20 % demgegenüber realistisch seien. 3.

3.1

Vorab gilt zu prüfen, ob es sich beim durch die fragliche Tätigkeit erzielten Ver dienst um einen nichtanrechenbaren Nebenverdienst im Sinne von Art. 2 3 Abs. 2 oder um einen anrechenbaren Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 AVIG han delt.

Wie unter E. 1. 1 hiervor ausgeführt , gilt als Nebenverdienst jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder aus ser halb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt ( Art. 23 Abs. 3 AVIG). Kann eine versicherte Person während der Kün di gungs frist oder im Wissen, dass eine Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt aus gesprochen wird, einen Zu satz verdienst antreten, gilt dieser Verdienst bei Eintritt der Arbeitslosigkeit indes voll umfänglich als Zwischenverdienst ( AVIG-Praxis ALE

C11 ). 3.2

Gemäss Aus- und Übertrittsvereinbarung vom 5. Juni 2013 ( Urk. 8/8-9) löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis infolge interner Restrukturierung zunächst per 3 0. November 2013 auf und stellte den Beschwerdeführer per 1. August 2013 von seinen bisherigen Aufgaben frei. Im Rahmen der Verein barung wurden ihm anschliessend Unterstützungs- und Beratungsleistungen bei der Stellensuche und Arbeitszeit für die Stellensuche gewährt. Dieses Begleit programm „Massnahmen für die personelle Realisierung bei Umstrukturierun gen“ wurde unter Entrichtung des bisherigen Lohns (Urk. 8/13 S. 2) jeweils befristet, letztmals bis zum 3 0. April 2014 verlängert (Urk. 8/10 12), wobei bei Antritt einer neuen Stellung eine vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhält nisses vorbehalten wurde ( Urk. 8/8).

Die Tätigkeit als Versicherungsberater im Aussendienst bei der Z.___ Versi cherung trat der Beschwerdeführer laut Ortsagenturvertrag vom 18. Dezember 2013 ( Urk. 8/18) am 1. Januar 2014 an. Daraus wird ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der Z.___ Versicherung erst nach Unter zeichnung der Austrittsvereinbarung im Juni 2013 und im Hinblick auf die (drohende) Arbeitslosigkeit aufgenommen hat, weshalb der aus der Tätigkeit als Versicherungsberater erzielte Verdienst gemäss AVIG Praxis ALE C11 bei Ein tritt der Arbeitslosigkeit vollumfänglich als Zwischenverdienst zu behandeln ist. Darüber hinaus fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Stellenantritts bei der Z.___ Versicherung keiner Hauptbeschäftigung mehr nachging, sondern in einer vom früheren Arbeitgeber - wohl aus sozialen Gründen - finanzierten beruflichen Neuorientierung stand mit der Möglichkeit der vorzeitigen Vertragsbeendigung (vgl. Urk. 8/9). Es kann daher keine Rede sein von einer bestehenden Hauptbeschäftigung, die ein Nebenverdienst grundsätzlich voraussetzt (BGE 123 V 230 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts C

252/06 vom 2 8. November 2007 E. 3.3.2).

4.

4.1

Streitig und zu prüfen ist weiter ,

ob die Arbeitslosenkasse zu Recht von einer Voll zeitbeschäftigung ausgegangen ist und dem Beschwerdeführer ein monat li ches Bruttoeinkommen von Fr. 6‘120.-- als Zwischenverdienst angerechnet hat. 4.2

Ausweislich der Akten war der Beschwerdeführer a b 1. Januar 2014 für die Z.___ Versicherung als Orts agent beziehungsweise Versicherungs be rater im Aussen dienst tätig (Urk. 8/18). Aus dem aufgelegten Ortsagenturvertrag vom 18. Dezember 2013 (Urk. 8/18) er gibt sich, dass dem Beschwerdeführer die Be treu ung der Ortsagentur Embrach oblag ( Art. 1 Abs. 1 des Vertrags) und er für die ak quisitorischen Aufgaben auf Provisions basis entschädigt wurde sowie eine Monats pauschale für die Be treu ung und För derung des Versicherungsbestandes („ Bestandes führungs ent schädigung “ in der Höhe von Fr. 800.-- im Jahr [ vgl. dazu Urk. 8/ 24, vgl. dazu auch Urk. 8/19, Urk. 8/22, Urk. 8/25, Urk. 8/27, Urk. 8/29, Urk. 8/31, Urk. 8/35, Urk. 8/40, Urk. 8/44 ]) sowie eine Entschädigung für die entstandenen Reise- und Büro kosten erhielt ( Art. 7 lit . a-c des Vertrags).

Eine Regelung des vom Beschwerdeführer zu betreibenden zeitlichen Auf wan des beinhaltet der

besagte Ortsagenturvertrag dem gegen über nicht . Auf Nach frage hin bestätigt e die Z.___ Ver sicherung denn auch, dass das Pen sum vom Ortsagent en individuell ge staltet wer den könne und die Entlöhnung ent sprechend der geleisteten Arbeit aus falle (Urk. 8/33 ). D ie Wochen pro gram me

würden nicht überprüft ;

es werde davon ausge gangen, dass der Be schwer de führer die Termine so wahrnehme , wie im Wochenprogramm auf geführt (Urk. 8/37).

Aufgrund des Gesagten ergibt sich , dass die frei be stimm bare, tatsächlich auf ge wendete Arbeitszeit aufgrund der Art der Zwischen verdiensttätigkeit nicht hin reichend kontrollierbar war und von der Z.___ Versicherung auch nicht kontrolliert w u rd e .

Demnach ging die Be schwerde gegnerin zu Recht von einer berufs- und ortsüblichen Entlöhnung für eine Voll zeit be schäftigung aus. Vor diesem Hintergrund kann nicht – wie vom Beschwerdeführer beantragt - auf ein 20%iges Stellenpensum geschlossen werden (Urk . 1 S. 5 Ziff. 8, Urk. 1 S. 9 Ziff. 17-18 ). Daran vermögen auch die be schwerde weise und gestützt auf die Stellen aus schreibung (Urk. 3/3), Art. 13 des Orts agentur vertrags (Urk. 8/18) sowie die Angaben der Z.___ Versicherung (Urk. 8/37, Urk. 8/33) geltend gemachten Ein wände (Urk. 1 S. 5 Ziff. 8) sowie das weit e re Vorbringen (Urk. 1 S. 5 Ziff. 10-13), wonach gemäss des geringen Marktanteils der Z.___ Ver sicherung und der Gebietsgrösse und dem möglichen Prämienvolumen kein höherer Lohn als mit einem 20%-Pensum realisierbar sei ( Urk. 1 S. 5 Ziff. 10 12) ,

nichts zu ändern , schloss doch die Sachbearbeiterin der Z.___ Versicherung eine Erhöhung des Pensums auf über 50 % ausdrücklich nicht aus ( Urk. 8/37) . Anzumerken bleibt, dass es nicht Sache der Arbeits losen versiche rung ist, das der Tätig keit als provisions ab hängig

entlöhnter

Versicherungsbe rater inhärente wirt schaft liche Risiko ab zu decken und den Beschwerdeführer während der Dauer der Arbeits losigkeit in seinem Bestreben zu unterstützen, sich ein beruf liches Stand bein in der Ver sicherungs branche aufzubauen. 4.3

Der fest gesetzte anrechenbare und gestützt auf das Lohnbuch 2014 ( Mülhauser , Das Lohnbuch 2014, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz herausgegeben von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, Amt für Wirtschaft und Arbeit , Zürich 2014, S.

386) ist ebenso

wenig zu bean standen .

Dem dagegen vorgetragenen Einwand, wonach es sich dabei um den Lohn eines zu 100 % tätigen Aussendienstmitarbeiters der vier grössten Versi cherung handle ( Urk. 1 S. 8 Ziff. 15), kann nicht beigepflichtet werden, stellt der Lohn von monatlich Fr. 6‘120.-- doch den Median (Zentralwert) der Lohn statistik dar. Das heisst, dass je die Hälfte der Lohnbezüger ein darunter beziehungsweise darüber liegendes Einkommen erzielen ( Mülhauser , a.a.O., S. 34), weshalb der Zentralwert der Betriebsgrösse der Z.___ Versicherung hinreichend Rechnung trägt. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2010 (LSE), der im Bereich Versicherun gen (Ziffer 65) ein Lohn von monatlich Fr. 6‘130.-- für von Männern verrichte ten einfachen Tätigkeiten zu entnehmen ist (LSE 2010, TA1, S. 27); die Salär empfehlungen 2014 des KV Schweiz weisen für einen 50 Jährigen in der untersten Funktionsstufe (Büroassistent) - die zweifelsohne unter dem Niveau des Beschwerdeführers liegt - in der Hochlohnregion Zürich als Median einen Wert von monatlich Fr. 6‘273.65 ( Fr. 69‘450.-- x 108.4 % : 12) aus ( Salär empfehlungen 2014 des KV Schweiz, S. 17). 5.

5.1

Weite r bleibt zu prüfen, ob der Anrechenbarkeit eines orts- und berufsüblichen Zwischen verdienstes aus der Tätigkeit bei der Z.___ Versicherung im Rahmen eines Vollzeitpensums in der Höhe von Fr. 6‘120.-- allenfalls der Ver trauens schutz entgegensteht . 5.2

Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 B undesverfassung ), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf be hörd liches Verhal ten schützt, können falsche Auskünfte von Ver waltungs be hörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom mate riel len Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Recht sprechung und Doktrin ist dies der Fall, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat (1.), wenn sie für die Er teilung der betreffen den Auskunft zuständig war oder wenn die recht suchende Person die Behörde aus zurei chenden Gründen als zuständig be trachten durfte (2.), wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (3.), wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Aus kunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgän gig ge macht werden können (4.), und wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (5.; BGE 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1, 126 II 377 E. 3a, 122 II 113 E.

3b/cc, 121 V 65 E. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).

Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 des Bun desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] ) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Recht sprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5 mit Hinweisen; vgl. auch MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2 Hal bbd ., S. 299 ff., 412 f.). 5.3

Der Beschwerdeführer deklarierte seine am 1. Januar 2014 aufgenommene Tätig keit bei der Z.___ Versicherung als Versicherungsberater im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Mai 2014 ( Urk. 8/3 Ziff. 12). Nachdem der Beschwerdeführer darüber im Formular betreffend den Kontrollmonat Mai 2014 nichts mehr angegeben hatte ( Urk. 8/14), tätigte die Beschwerdegegnerin am 6. Juni 2014 entsprechende Abklärungen und verlangte unter anderem Kopien der Lohnabrechnungen, eine Arbeitgeberbescheinigung sowie eine Kopie des Arbeitsvertrages (vgl. dazu Urk. 8/15), welche am 2 6. Juni 2014 eingingen (Urk. 8/16-19). Daraufhin holte sie von der Arbeitgeberin weitere Unterlagen ein (Urk. 8/21) und verneinte nach deren Eingang mit Verfügung vom 7. Juli 2014 die Anspruchsberechtigung (Urk. 8/23).

Es könnte sich die Frage stellen, ob die Beschwerdegegnerin trotz Kenntnis des Zwischenverdienstes eine gebotene Beratung betreffend die Gefährdung der Anspruchsberechtigung unterlassen hat. Ob dies der Fall ist, kann jedoch vor liegend offenbleiben, da der Beschwerdeführer auch im Wissen um die Anrech nung des orts- und branchenüblichen Verdienstes seinen Vertrag mit der Z.___ Versicherung mit Hinblick auf die Gewährleistung seines Leistungs anspruches nicht auflöste. Im Gegenteil äusserte er sich beschwerdeweise dahingehend, dass er selbst bei Auffinden einer 100%-Stelle diese Tätigkeit weiter ausüben würde, da er sie gerne mache ( Urk. 1 S. 9 f.). Eine vom Gesetz abweichende Behandlung infolge Vertrauensschutzes fällt unter diesen Umstän den mangels - nicht rückgängig zu machender - Dispositionen zum vornherein ausser Betracht. 5.4

Soweit der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 1 4. Juli 2015 (Urk. 11) darauf hinwies, dass er die Tätigkeit bei der Z.___ Versicherung zwischenzeitlich aufgegeben hat, und gestützt auf die Verfügung vom 2 1. Mai 2015 (Urk. 12) geltend macht, dass die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens von Fr. 6‘120.-- im Monat mit Blick auf die in der Verfügung errechneten durch schnittlichen Verdienste von Fr. 280.20 respektive Fr. 417.-- unrealistisch sei und die von ihm an ge gebenen 20 % realistisch seien, ist festzuhalten, dass diese Vorbringen nichts am vorliegenden Entscheid zu ändern vermögen, ist für die Beurteilung der Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügung oder des Ein spracheentscheides für das Sozialversicherungsgericht der Sachverhalt massge bend, der zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Ver waltungsverfügung bilden (BGE 130 V 138 E. 2.1 mit Hinweis).

Zudem sind bei der Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Einkommens die effektiv ausbezahlten Löhne gerade nicht relevant, handelt es sich doch dabei um eine gesetzlich vorgeschriebene Fiktion. 5. 5

Nach dem Gesagten erfolgte die Verneinung der Anspruchsberechtigung infolge Anrechnung eines orts- und branchenüblichen Verdienstes zu Recht, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Simone Hunn unter Beilage des Doppels von Urk. 11 und eine Kopie von Urk. 12 - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber i.V. GräubSonderegger