AL.2014.00234

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00234 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiber Wilhelm Urteil vom

30. Mai 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1960, trat am 1. Juni 2012 bei der Y.___ GmbH eine Stelle als Hilfsmonteur an (Urk. 7/63-64). Im Konkursverfahren gegen die Arbeitgeberin stellte der Versicherte am 1 7. Juni 2014 eine Forderung für ausstehenden Lohn in der Höhe von Fr. 55‘059.25 und am 2 7. Juni 2014 bezifferte der Versicherte seine Konkursforderung auf Fr. 54‘779.25 (Urk. 7/24-26,

Urk. 7/58-60). Am 1 8. Juni 2014 hatte er bei der Arbeitslosenversicherung Antrag auf eine Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 36‘789.25 gestellt (Urk. 7/61-62). Mit Verfügung vom 1 6. Juli 2014 (Verfügung Nr. 3500007629) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf eine Insolvenzentschädigung (Urk. 7/31-33). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/17) wies d ie Arbeits losenkasse mit Einspracheentscheid (Nr. 492) vom 2 9. Oktober 2014 ab (Urk. 2 = Urk. 7/13-16) . 2.

Gegen den Einspracheentscheid

vom 2 9. Oktober 2014 erhob der Versicherte am 2 0. November 2014 B eschwerde mit dem sinngemässen R echtsbegehren, der ange fochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm die beantragte Insol venz entschädigung auszurichten (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 1 8. Dezember 2014 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Gemäss

Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeits verhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56

E. 4 mit Hin weisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E.

4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leis tungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzli ches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehme r n

zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesge richts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2 7. Januar 2015 E. 4.1) .

Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insol venzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvoll streckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196

E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvoll streckungs verfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesge richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1 6. Januar 2006).

Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenz entschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine s der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen . Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesge richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1).

Machen Arbeitnehme r gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutz wür digkeit

(Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E.

4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1).

Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs ansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber

mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E.

6.1). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin hielt zu ihrem Entscheid fest, der Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung sei zu verneinen, denn der Beschwerdeführer sei seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Er habe weder schriftliche noch rechtliche Schritte unternommen, um den Lohnaustand einzufordern, zumal es sich um erhebliche Lohnausstände handle, die über einen längeren Zeitraum entstanden seien. Ausschliesslich telefonische Aufforderungen respek tive solche mittels SMS genügten nicht zur Erfüllung der Schadenminderungs pflicht . Die Lohnausstände seien für den Beschwerdeführer zweifellos existenz gefährdend gewesen. Gleichwohl sei die erste betreibungsrechtliche Handlung die Eingabe der Konkursforderung gewesen. Gerade in der für ihn schwierigen Situation wäre er gehalten gewesen, vehement und konsequent gegen seine Arbeitgeberin vorzugehen. Sein Verhalten müsse als grobfahrlässig eingestuft werden. Daran ändere auch der Einwand des Beschwerdeführers nichts, er habe Angst vor einer Entlassung gehabt. Die Androhung und Einleitung rechtlicher Schritte wäre zumutbar gewesen (Urk. 2 S. 2 f., Urk. 6 S. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer machte geltend, ein grobfahrlässiges Verhalten könne ihm nicht vorgeworfen werden. Da die Arbeitgeberin auf seine schriftlichen Mitteilungen nicht reagiert habe, seien nur telefonische Kontakte oder solche mittels SMS möglich gewesen. Selbst das Arbeitsamt habe die Arbeitgeberin betreffend Arbeitszeugnis und Arbeitgeberbestätigung mehrfach mahnen müs sen, bevor diese schliesslich das Verlangte eingereicht habe. Er habe sich täglich telefonisch bei der Arbeitgeberin gemeldet. Die Arbeitgeberin habe stets ver sprochen, den Lohn zu bezahlen. Damit sei dargetan, dass er sich immer wieder um die Bezahlung des Lohnes bemüht habe. Er werde nun zweimal bestraft. Zum einen habe er keinen Lohn erhalten und die ihm von Gesetzes wegen zustehende Insolvenzentschädigung werde ihm auch verweigert. Im Konkurs gegen die Arbeitgeberin müsse damit gerechnet werden, dass dieser mangels Aktiven eingestellt werde (Urk. 1). 3.

Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer am 1. Juni 2012 der bei der Y.___ GmbH eine Stelle als Hilfsmonteur angetreten hat. Vereinbart war ein Arbeitseinsatz auf Abruf und ein Stundenlohn von Fr. 35.-- (Urk. 7/63-65). Im Jahr 2013 erzielte der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit bei der Y.___ GmbH monatliche Nettoeinkommen zwischen Fr. 4‘ 000.-- und Fr. 7‘000.-- (Urk. 7/38-49; vgl. auch Urk. 7/20-21). Über die Arbeitgeberin wurde am 3. Juni 2014 der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 7/34). Dokumentiert sind

ferner die Forderungseingabe n des Beschwerdeführers im Konkursverfahren vom 1 7. und 2 7. Juni 2014 und betreffend Lohnausstände in der Höhe von Fr. 54‘779.25 und Fr. 55‘059.25

(Urk. 7/24-26, Urk. 7/58/60). Weitere Vorkeh rungen zur Realisierung seiner Lohnansprüche gegenüber der Y.___ GmbH werden vom Beschwerdeführer in Form von täglichen schriftlichen Aufforderungen, Telefonaten und SMS-Mitteilungen an die Arbeitgeberin behauptet (Urk. 7/17) . Belegt hat der Beschwerdeführer diese Angaben nicht.

Ein vom Beschwerdeführer erwähntes Schreiben vom 3 0. Juni 2014 an die Arbeitgeberin betreffend Lohnausstände (vgl. Urk. 1 S. 2) reichte er nicht ein und ein solches befindet sich auch nicht bei den Kassenakten. 4.

Die Höhe der Konkursforderung von über Fr. 50‘000.-- verdeutlicht, dass es sich um erhebliche Lohnausstände handelt. Zudem wurde der Lohn gemäss den Angaben in der Konkurseingabe vom 2 7. Juni 2014 bereits seit Dezember 2012 nicht mehr regelmässig ausbezahlt (Urk. 7/25). Dies hätte geboten,

dass der Beschwerdeführer nach anfänglichen telefonischen Aufforderungen oder sol chen mittels SMS und den ergebnislosen Vertröstungen mit der Zeit konkretere Schritte eingeleitet hätte, insbesondere mittels unmissverständlicher schriftlicher Aufforderungen und der Einleitung rechtlicher Schritte (Forderungsklage, Betreibung). Darauf hat die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 2 9. Oktober 2014 und im angefochtenen Einspracheentscheid

zutref fend hinge wiesen (Urk. 2 S. 2 f., Urk. 7/14-15). Rechtliche Schritte

hat die versicherte Person rechtsprechungsgemäss dann einzuleiten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts C 144/06 vom 1 9. Oktober 2006 mit Hinweisen).

Warum der Beschwerdeführer - soweit belegbar - trotz erheblicher Lohnaus stände und vergeblicher mündlicher Zahlungsaufforderungen über eine derart lange Zeit (Lohnausstände ab Dezember 2012, Forderungseingaben im Konkurs im Juni 2014) untätig geblieben ist, ist nicht nachvollziehbar. Fest steht aber, dass er damit die ihm obliegende Schadenminderungspflicht nicht erfüllt hat. Aus versicherungsrechtlicher Sicht muss sein Verhalten als grobfahrlässig bezeichnet werden. Zur Rechtfertigung machte der Beschwerdeführer geltend, er habe eine Kündigung erwartet, falls er rechtliche Schritte eingeleitet hätte (Urk. 7/17). Der Beschwerdeführer mag dies befürchtet haben, doch überzeugt der Einwand nicht. Zum einen sind Kündigungen im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Rechten aus dem Arbeitsvertrag missbräuchlich (vgl. Art. 336 Abs. 1 lit . d Obligationenrecht; OR) und zum anderen brachte d as untätige Zuwarten dem Beschwerdeführer keinerlei Vorteile. Im Gegenteil häuften sich Lohnausstände in stets höhere m Ausmass an.

Aus den Darlegungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die ihm obliegende Schadenminderungspflicht nicht erfüllt hat. Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung demgemäss zu Recht verneint. Dabei handelt es sich nicht um eine Sanktion, sondern um die Folge der Verletzung der Schadenminderungspflicht. Da sich die Beschwerde als unbegründet erweist, ist diese abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GrünigWilhelm