AL.2014.00214

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00214 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil

vom

18. März 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Bulaty Wunderlin

Klöti Bürgi, Rechtsanwälte Bahnhofstrasse 42, 5401 Baden gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1959 geborene X.___ war ab dem 1. September 2012 bei der Y.___

GmbH angestellt (Arbeitsvertrag vom 1. September 2012, Urk. 7/115-117). Nachdem am 6. August 2013 über die Y.___ GmbH der Konkurs eröff net worden war, beantragte er am 2. Oktober 2013 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für die Monate September 2012 bis Februar 2013 zuzüglich Anteil Ferien/Vorholzeit in Höhe von total Fr. 33‘742.80, wobei er angab, sein letzter effektiver Arbeitstag sei der 2 8. Februar 2013 gewesen (Antrag vom 2. Oktober 2013, Urk. 7/12 4 -12 5). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2013 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Insolvenzentschädigung, da er die Lohnforderung nicht glaubhaft gemacht habe (Urk. 7/109-110). Die von X.___ am 28. Januar 2014 erhobene Einsprache (Urk. 7/75-81) hiess die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 1 6. Mai 2014 in dem Sinne gut, dass sie festhielt, dass X.___ für die Zeit vom 1. November 2012 bis 2 8. Februar 2013 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, sofern die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 51 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) erfüllt seien (Urk. 7/63-69). Mit Verfügung vom 21. Mai 2014 verneinte die Ar beitslosenkasse des Kantons Zürich erneut einen Anspruch auf Insolvenzent schädigung, da X.___ seiner Schadenminderungspflicht ungenügend nach ge kom men sei (Urk. 7/60-62). X.___ erhob am 1 3. Juni 2014 erneut Einsprache (Urk. 7/37-46), welche von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Ein spracheentscheid vom 2 2. September 2014 abgewiesen wurde (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 2 3. Oktober 2014 durch Rechtsanwalt Oliver Bulaty Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass er vom 1. November 2012 bis 2 8. Februar 2013 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe und es sei die Sache zwecks Berechnung der Höhe der Insolvenzentschädigung an die Be schwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Weiteren sei ihm für das Einsprachee verfahren eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 247.70 zuzusprechen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 2. Dezember 2014 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwer deführer am 2 3. Dezember 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Verneinung eines An spruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung, der Beschwerde füh rer habe zwar die Y.___ GmbH am 2 7. November und am 10. Dezem ber 2012 schriftlich gemahnt und mit Einschreiben vom 3. Februar 2013 angedroht, dass er das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen werde, wenn die ausstehenden Lohnzahlungen nicht innert drei Tagen bezahlt würden, es wäre ihm jedoch zumutbar gewesen, vehementer gegen die Y.___ GmbH vorzugehen. Sämtliche Androhungen der Mahnschreiben seien nicht umgesetzt worden. Auch die Zeit von seiner finalen Zahlungsaufforderung vom 3. Februar 2013 bis zur Konsultation des Vertreters am 5. März 2013 erscheine für die da maligen Um stände als zu lange. Betreibungsrechtliche Schritte wären dem Be schwerdeführer zumutbar gewesen, habe er doch offensichtlich mit Lohnausfäl len rechnen müssen. Sein Verhalten müsse daher als grobfahrlässig beurteilt werden.

Betreffend die vom Beschwerdeführer beantragte Parteientschädigung für das Einspracheverfahren gelte es zu beachten, dass es nicht Aufgabe der Einsprach einstanz sei, zuvor nicht geprüfte Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, sei einem Einsprecher doch auch das rechtliche Gehör zu gewähren. Demzufolge sei das zweite Einspracheverfahren nicht unnötigerweise erfolgt (Urk. 2 und Urk. 6). 1.2

Der Beschwerdeführer brachte zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentli chen vor, er habe neben den schriftlichen Mahnungen vom 27. November und 1 0. Dezember 2012 die Y.___ GmbH mehrfach mündlich direkt und in direkt, das heisse über seinen Vorgesetzten, gemahnt. Da Ende Januar 2013 er neut keine Lohnzahlung eingegangen sei, habe er der Arbeitgeberin am 3. Februar 2013 eine letzte Aufforderung zur Lohnzahlung per Einschreiben zu kommen lassen. Nachdem auch diese nicht gefruchtet habe, habe er Ende Feb ruar 2013 seinen Rechtsvertreter aufgesucht und am 2 5. März 2013 das Schlichtungsbegehren beim zuständigen Friedensrichteramt eingereicht. Es sei nicht ersichtlich, welche weiteren Schritte ihm zumutbar gewesen wären bzw. insofern als verhältnismässig erachtet werden könnten, als er eine effektive Ent lastung der Arbeitslosenversicherung hätte erzielen können. Wenn er die Arbeit niedergelegt hätte, wäre er erst recht jeglicher Lohnzahlung verlustig ge gangen. Soweit die Beschwerdegegnerin ihm vorwerfe, er hätte zusätzlich auch betrei bungsrechtliche Schritt einleiten müssen, gelte es zu beachten, dass dies keinen zusätzlichen Nutzen neben der ordentlichen Klage gebracht hätte, wes halb aus rein prozessökonomischen Gründen darauf verzichtet worden sei, be vor das arbeitsgerichtliche Verfahren den entsprechenden Erfolg gezeigt habe. Dass ihm bereits einmal die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung wegen einer Ver letzung der Schadenminderungspflicht verweigert worden sei, recht fertige es nicht, einen strengeren Massstab bezüglich Schadenminderungspflicht anzu setzen. Dass er rund einen Monat gebraucht habe, um einen Rechtsvertreter aufzusuchen, sei nicht verwunderlich, seien doch sprachliche Barrieren vorhan den und es habe eine gewisse Zeit gedauert, einen Rechtsanwalt aufzusuchen, der sowohl sprachlich als auch fachlich in der Lage und auch bereit gewesen sei, das vorliegende Mandat zu übernehmen.

Sodann habe er Anspruch auf eine Entschädigung für das Einspracheverfahren . Der Sachverhalt sei der Beschwerdegegnerin schon im Zeitpunkt ihrer ersten Verfügung vollumfänglich bekannt gewesen, weshalb es ihr ohne Weiteres mög lich gewesen wäre, bereits im damaligen Zeitpunkt einen umfassend be gründeten Entscheid zu erlassen. Die erneute Abweisung – nach erstmaliger Gutheissung der Einsprache – habe zu einem Leerlauf und unnötigem Zusatz aufwand geführt. Dieser sei zu entschädigen (Urk. 1). 2. 2.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäf tigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 2.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnfor derungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für je den Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeit nehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). 2.3

Gemäss

Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeits verhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56

E.

4 mit Hin weisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November

2013 E.

4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E.

6.1). Eine ursprüngliche Leis tungs verweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Er fordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeit nehme r n

zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E.

6.1 und 8C_641/2014 vom 2 7. Januar 2015 E. 4.1) . 3. 3.1

Gestützt auf die Akten und die Ausführungen der Parteien steht fest, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. September 2012 bei der Y.___ GmbH an ge stellt war (Urk. 7/11 5-117). Der Beschwerdeführer erhielt von der Y.___ GmbH am 2 4. September 2012 eine Teilzahlung von Fr. 2‘000.--

(Bank aus zug, Urk. 7/ 120) und am 2 3. Oktober 2012 eine solche von Fr. 3‘000.--(Bank auszug, Urk. 7/1 21). Mit Schreiben vom 2 7. November 2012 forderte er die Y.___ GmbH auf, die noch ausstehenden Lohnzahlungen innert drei Tagen zu begleichen oder eine Sicherheit für den ausstehenden sowie für den zukünftigen Lohn für den nächsten Monat zu leisten. Ansonsten werde er die Arbeitsleistung bis zur Zahlung bzw. Sicherstellung niederlegen (Urk. 7/1 39). Nachdem die Y.___ GmbH weder eine Zahlung noch eine Sicherheit geleistet hatte, stellte der Beschwerdeführer ihr am 1 0. Dezember 2012 ein gleich lautendes Schreiben wie dasjenige vom 2 7. November 2012 zu (Urk. 7/1 38) . Die Y.___ GmbH überwies daraufhin am 1 8. Dezember 2012 eine weitere Teilzahlung vom Fr. 2‘000.-- (Bankauszug, Urk. 7/1 22). Der Beschwer de führer ging in der Folge weiterhin seiner Arbeit nach. Am 3. Februar 2013 stellte er der Y.___ GmbH ein im wesentlichen gleichlautendes Schrei ben wie die Mahnungen vom 2 7. November und 1 0. Dezember 2012 zu, drohte bei Säumnis jedoch neu die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses an (Urk. 7/ 137). Ende Februar 2013 suchte der Beschwerdeführer Rechtsanwalt Oliver Bulaty auf und stellte am 2 5. März 2013 beim Friedensrichteramt ein Schlichtungsbegehren gegen die Y.___ GmbH mit dem Antrag, die Y.___ GmbH sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 24‘633.90 (netto) nebst Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2012 auf der Hälfte des vorstehenden Betrages, somit Fr. 12‘316.95 zu bezahlen (Teilklage, vorbehalten Lohnforderungen ab März 2013 sowie geleistete Überstunden; Urk. 7/1 26 -13 3). Nachdem am 1 5. Mai 2013 eine Schlichtungsverhandlung durchgeführt worden war und die Y.___ GmbH zu einer weiteren Schlichtungsverhandlung vom 2 9. Mai 2013 nicht erschienen war, stellte das Friedensrichteramt dem Be schwerdeführer am 2. Juni 2013 die Klagebewilligung aus (Urk. 7/13 4 -13 5). Am 6. August 2013 wurde über die Y.___ GmbH der Konkurs eröffnet (Urk. 11). 3.2

Der Beschwerdeführer beantragte zunächst Insolvenzentschädigung für die Monate September 2012 bis Februar 2013 und gab dabei an, dass sein letzter effektiver Arbeitstag der 2 8. Februar 2013 gewesen sei, während er betreffend Dauer des Arbeitsverhältnisses notierte, dieses habe vom 1. September 2012 bis zur Konkurseröffnung gedauert (Urk. 7/12 4 -12 5). Mit Begleitschreiben zum Antrag liess er von seinem Rechtsvertreter angeben, dass der Antrag auf der Arbeitstätigkeit bis und mit Einreichung des Schlichtungsgesuches basiere, dies ob wohl das Arbeitsverhältnis auch danach nie formell beendet worden sei. Die Eingabe der Forderung im Konkurs umfasse daher sowohl die eingeklagten als auch die zusätzlichen Lohnforderungen bis zur Konkurseröffnung (Urk. 7/ 113-114) . Tatsächlich liess der Beschwerdeführer im Konkurs der Y.___ GmbH eine Lohnforderung bis und mit Juli 2013 eingeben (Urk. 7/1 45).

Im Schlichtungsbegehren vom 2 5. März 2013 erklärte der Beschwerdeführer, dass das Arbeitsverhältnis „bis heute“ bestehe und er nach wie vor seine ver traglich geschuldete Arbeitsleistung erbringe (Urk. 7/1 28).

Der Beschwerdeführer wurde von der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 2. April 2014, unter dem Hinweis, dass davon auszugehen sei, dass die Monate September 2012 bis Februar 2013 nicht die letzten vier Monate des Arbeitsver hältnisses gewesen seien, weshalb kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, zur Stellungnahme zur Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ GmbH aufgefordert (Urk. 7/7 3-74). Der Beschwerdeführer erklärte hier zu, dass er effektiv bis und mit Februar 2013 gearbeitet habe. Somit sei, auch wenn das Arbeitsverhältnis formell betrachtet weiteren Bestand gehabt habe, per diesen Zeitpunkt von der faktischen Beendigung des Arbeitsverhält nisses auszugehen. Dass er das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt habe, habe unter ande rem auch mit der Schadenminderungspflicht zu tun, da bei eigener Kün digung sowohl die Arbeitslosenversicherung als auch das Migrationsamt von einem selbstverschuldeten Stellenverlust ausgegangen wären. Eine eigentli che Pflicht zur Kündigung durch den Arbeitnehmer könne dem Gesetz nicht ent nommen werden und sei nicht Voraussetzung für die Geltendmachung der Insol venzentschädigung für die effektiv gearbeiteten letzten vier Monate vor Konkurseröffnung. Sollte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass für die eingegebenen Lohnforderungen für die Monate September 2012 bis Februar 2013 kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe, da diese Lohnforde rung nicht innert der letzten vier Monate des (formal weiterbestehenden) Ar beits ver hältnisses entstanden seien, so müsste im Umkehrschluss die Insolven zent schä digung für die Zeit vom 7. April bis 6. August

2013 zugesprochen wer den (Urk. 7/7 0-72).

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren erklärte der Beschwerdeführer zur Been digung des Arbeitsverhältnisses, dass er erst mit Einreichung des Schlichtungs begehrens faktisch und an der Schlichtungsverhandlung vom 15. Mai 2013 auch tatsächlich seine Arbeitsstelle gekündigt habe (Urk. 1 S. 9). 3.3

Aus dem Dargelegten ergibt sich unzweideutig, dass der Arbeitsvertrag des Be schwerdeführers mit der Y.___ GmbH nie formell beendet wurde; Hin weise auf eine Kündigung des Arbeitsvertrages durch die Arbeitgeberin lassen sich den Akten keine entnehmen. Wenn der Beschwerdeführer demgegenüber nun beschwerdeweise ausführen lässt, er habe zwar erst mit Einreichung des Schlichtungsbegehrens faktisch, anlässlich der Verhandlung vom 1 5. Mai 2013 dann aber auch tatsächlich gekündigt (Urk. 1 S.

9), steht dies in offenem Wider spruch zu allen bisherigen Angaben. Dass das Arbeitsverhältnis nie formell beendet wurde, davon geht denn auch die B eschwerdegegnerin aus (Urk. 7/73). Nachdem die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für höchstens die letz ten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt (E. 2.2), sind die Monate Novem ber 2012 bis Februar 2013 davon nicht erfasst. Entscheidend ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, was im rechtlichen und nicht im faktischen Sinn zu verstehen ist (vgl. Kupfer Bucher in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, AVIG, 4. Auflage, S.

255 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdegegnerin davon abweichend den Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 7/7 2) gefolgt ist und den Zeitpunkt zur Berechnung der letzten vier Mo nate unter Hinweis darauf, dass die Situation des Beschwerdeführers derjenigen eines freigestellten Arbeitnehmers gleichzusetzen sei, auf den 1. März 2013 an gesetzt hat (Urk. 7/6 7), kann ihr nicht gefolgt werden. Ob Anspruch auf Insol venzentschädigung besteht oder ob die versicherte Person vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften gemäss Art. 17 AVIG zu erfüllen hat, ist für die Frage entscheidend, ob Lohnforderungen im Sinne von Art. 51 ff. AVIG beste hen. Eine Verschiebung der für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung in zeitlicher Hinsicht massgebenden letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses kann damit nicht begründet werden. Auch wenn - wie der Beschwerdeführer richtig vorbringt - für den Arbeitnehmer keine Pflicht besteht, das Arbeitsver hältnis zu kündigen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig wird (v gl. Urteil des Bundesgerichts C 217/04 vom 1 5. April 2005 E. 5.3), kann es nicht dem Arbeit nehmer überlassen sein zu entscheiden, welche vier Monate des Arbeitsverhält nisses als letzte zu betrachten sind. Entweder er bietet seine Arbeit weiterhin an und macht im Konkursfall - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - Insolven zentschädigung geltend oder er stellt sich angesichts der offensichtlichen (oder vermuteten) Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wobei bei Zweifel über allenfalls bestehende Lohn- oder Entschädi gungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber Art. 29 Abs. 1 AVIG zur Anwendung kommt. Dass der Zeitpunkt zur Berechnung der letzten vier Monate des Arbeitsverhält nisses auf den Tag der Konkur seröffnung - mithin auf den 6. August 2013 - an zusetzen ist, ergibt sich zudem auch aus dem Umstand, dass der Beschwerde führer mittels Schlichtungsbegehren erklärte, weiterhin die geschuldete Arbeit zu erbringen (Urk. 7/1 28) und im Konkurs des Arbeitgebers Lohnforderungen für die Monate September 2012 bis Juli 2013 eingab (Urk. 7/145). Schliesslich hielt sein Rechtsvertreter dafür, wenn die eingeforderte Insolvenzentschädigung nicht für die Monate November 2012 bis Februar 2013 erbracht würde, so sei sie für den Zeitraum vom 7. April bis zum 6. August 2013 zu leisten (Urk. 7/7 0-72). Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die letzten vier Monate des Arbeits verhältnisses des Beschwerdeführers mit der Y.___ GmbH vom 7. April bis zum 6. August 2013 dauerten. 3.4

Mithin ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für diesen Zeitraum Lohnforde rungen glaubhaft gemacht hat (E. 2.2).

Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfä higkeit des Arbeitgebers und setzt damit eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Als zweiseitiger Vertrag ver pflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeits losenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenz entschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit. Dem Tatbestand geleisteter Arbeit hat die Rechtsprechung dieje nigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen An nah me ver zug des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte (BGE 132 V 82 E. 3.1).

Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage ste hen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertrags mässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeits verhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtung s weise Platz zu greifen hat. Es geht viel mehr um Lohnansprüche für effektive Arbeits zeit, während welcher die versicherte Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Ver fügung stehen muss. Massgebend für die Bestimmung, ob Anspruch auf Insol venz ent schädigung besteht, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeits losenversi cherung und damit, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermitt lungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte (vgl. BGE 132 V 82 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).

Nachdem die Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Arbeitsleistung wider sprüchlich sind und keine Hinweise darauf vorliegen, dass ein Annahmeverzug der Y.___ GmbH vorgelegen hätte, hat der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht, dass er auch nach dem 2 8. Februar 2013 seine Arbeitsleis tung erbracht hat bzw. zumindest angeboten hat, liegt Arbeitgeberverzug doch grundsätzlich erst vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit eindeutig angeboten hat (Urteil C 217/04 E.

5.2). Selbst wenn davon auszugehen wäre, der Be schwerdeführer hätte - wie von ihm im Schlichtungsbegehren vorgetragen (Urk. 7/1 28 vgl. auch Urk. 7/7 1) - seine Arbeitsleistung weiterhin angeboten, so dass ein Annahmeverzug vorgelegen hätte, wäre angesichts der Dauer von vier Monaten bis zur Konkurseröffnung die Geltendmachung des Anspruchs auf In solvenzentschädigung wohl als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu b etrachten (vgl. C 217/04 E.

5.4). Ob Rechtsmissbrauch anzunehmen wäre, kann vorliegend jedoch offen gelassen werden. Da der Beschwerdeführer bis zur Konkurseingabe am 18. September 2013 (Urk. 7/1 45) keinerlei Bemü hungen tätigte, um seine Lohnforderungen für die Zeit ab 1. März 2013 geltend zu machen - er klagte lediglich seinen Lohn bis Ende Februar 2013 ein (Urk. 7/1 26 -13 3) -, kam er jedenfalls seiner Schadenminderungspflicht für dies bezügliche Lohnansprüche im Sinne von Art. 55 Abs. 1 AVIG (E. 2.3) nicht nach. 3.5

In Anbetracht dessen, dass der Beschwerdeführer sich bereits im Verwaltungs verfahren eingehend zur Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ GmbH und seiner Arbeitstätigkeit äussern konnte (vgl. insbesondere

Urk. 7/70 -7 2), kann auf eine weitere Anhörung des Beschwerdeführers hierzu verzichtet werden.

Die Beschwerde ist daher bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung mangels Glaubhaftmachung einer konkreten Lohnforderung bzw. mangels Er füllung der Schadensminderungspflicht abzuweisen. 4.

Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädi gung für das Einspracheverfahren hat.

Gemäss Art. 52 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG) werden in der Regel im Einspracheverfahren keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Vorliegend besteht kein Anlass von diesem Grundsatz abzuweichen und dem Beschwerdeführer eine Parteientschä digung zuzusprechen. Dass die Beschwe rdegegnerin in der ersten Verfügung vom 1 6. Dezember 2013 (Urk. 7/ 109-110) zunächst lediglich die Glaubhaftma chung der Lohnforderung prüfte und aufgrund der Verneinung dieser einen Anspruch ohne die Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen verneinte, war aus prozessökonomischer Sicht durchaus gerechtfertigt. Hätte die Be schwerdegegnerin bereits zu jenem Zeitpunkt die weiteren Anspruchsmerkmale geprüft, hätte dies nicht nur für die Beschwerdegegnerin, sondern auch für den Beschwerdeführer zunäc hst einen Mehraufwand bedeutet. In diesem Fall hätte er sich bereits mit seiner Einsprache gegen die Verfügung vom 1 6. Dezember 2013 (Urk. 7/10 9-110) mit sämtlichen Anspruchsmerkmalen auseinandersetzen müssen, was einen unnötigen Aufwand bedeutet hätte, wäre es bei der Vernei nung des Glaubhaftmachens geblieben . Falls die Beschwerdegegnerin bereits in einem ersten Einspracheentscheid sämtliche Anspruchsvoraussetzungen hätte prüfen wollen, obwohl nicht bezüglich sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen eine Verfügung vorlag, wäre sie verpflichtet gewesen, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu gewähren (BGE 128 V 272 E. 5b/ bb mit Hinweisen), was einen vergleichbaren Aufwand mit dem nun durchgeführten zweiten Ein spracheverfahren bedeutet hätte. 5 .

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist voll umfänglich abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Oliver Bulaty - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler