AL.2014.00212

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00212 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig als Einzelrichterin Gerichtsschreiber Wilhelm Urteil vom

26. Februar 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1982, war ab 2 5. Oktober 2010 bei Y.___ AG angestellt ( Urk. 9/89-90; vgl. auch Urk. 9/83-84). Am 1 8. März 2013 kündigte sie diese Anstellung per 3 0. Juni 2013 (Urk. 9/94). Am

3. März 2014 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an und stellte gleichentags Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/97, Urk. 9/99-102). In der Folge bezog die Ver sicherte Taggelder. Mit Verfügung vom 1 6. Juli 2014 verneinte die Ar beits losenkasse des Kantons Zürich d en Taggelda nspruch der Versicherten ab dem 1 2. Mai bis zum

6. Juli 2014 und forderte für im Zeitraum vom 1 2. bis und mit 3 1. Mai 2014 zuviel bezogene Taggelder Fr. 2‘788.90 zurück (Urk.  9/54-57). Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 2 1. Juli 2014 Einsprache (Urk. 9/48-49) und stellte gleichentags ein Erlassgesuch (Urk. 9/45-46). Mit Ein spracheentscheid vom 2 8. Oktober 2014 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache ab und trat auf das Erlassgesuch nicht ein (Urk. 2 = Urk. 9/27-29). 2.

Gegen den Einspracheentscheid

erhob die Versicherte am 3. November 2014 Be schwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, auf die Rückforderung sei zu verzichten (Urk. 1). Ein eigenhändig unterzeichnetes Exemplar der Be schwer de schrift reichte sie am 2 1. November 2014 nach (Urk. 6). Die Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich beantragte am 1 0. Dezember 2014 die Abweisung der Be schwerde (Urk. 8). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin am 1 2. Dezember 2014 zugestellt (Urk. 11).

Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. D i e Einzelrichter in zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schä digung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit . f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschä di gung ; AVIG). Vermittlungsfähig ist die arbeitslose Person, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Einglie de - rungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Ver mittlungs bereit schaft , sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Ar beits berechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit der ver si cher ten Person und damit an der Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 376 E. 1b). 1.2

Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der ein zelnen Leistung ( Art. 25 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid fest, die Beschwerdeführerin habe am 1 2. Mai 2014 einen Sohn geboren. Gemäss Art. 35a

Abs. 2

(richtig: Abs. 3) des Bundesgesetz es über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel ( ArG ) sei es Wöchnerinnen für die Dauer von acht Wo chen nach der Niederkunft gesetzlich verboten, einer Beschä ftigung nachzuge hen. Da dieses V erbot zwingend sei und die Vermittlungsfähigkeit auch das Element der Arbeitsberechtigung beinhalte,

sei die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerde füh rer in für die Dauer von acht Wochen ab dem 1 2. Mai 2014, das heisst bis zum 6. Juli 2014, zu verneinen. In dieser Zeit bestehe kein Anspruch auf Ar beits losenentschädigung und der Bezug von Taggeldern sei ohne Rechts grund lage und somit unrechtmässig erfolgt . An diesem Umstand ändere nichts, dass die Beschwerdeführerin erst nachträglich und nicht bereits echtzeitlich auf die Vermittlungsunfähigkeit aufmerksam gemacht worden sei. Die ab dem 1 2. Mai bis und mit dem 3 1. Mai 2014 bezogenen Taggelder müsse die Be schwerde füh rerin zurückerstatten (Urk. 2 S. 2 f. Ziff. 1-3). 2.2

Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Sohn sei 13 Wochen vor dem errech neten Geburtstermin zur Welt gekommen. Da er in der Folge bis ungefähr zum Zeitpunkt der ordentlichen Geburt in der neonatologischen Abteilung des Spitals habe verweilen müssen, habe sie diese Zeit nutzen wollen, um sich weiterhin um Stellen zu bemühen . Auf ihre Anfrage bei der Arbeitslosenkasse, ob sie unmittelbar nach der Geburt wieder arbeiten dürfe, sei ihr die Auskunft er teilt worden, dies sei zulässig . Sie habe sich daher ab dem 1 6. Mai 2014 wieder um Stellen bemüht und im Juni 2014 einen Ku rs in Finanzbuchhaltung besucht . Die Bezahlung des Rückerstattungsbetrages se i aufgrund der erhaltenen Aus kunft und aufgrund der erfolgten Arbeitsbemühungen unverhältnismässig

(Urk. 1 , Urk. 6 ). 3.

3.1

Gemäss Art. 35 a Abs. 3

ArG

dürfen Wöchnerinnen während acht Wochen nach der Nie derkunft nicht und danach bis zur 1 6. Woche nur mit ihrem Einver ständnis be schäftigt werden. Diese gesetzliche Bestimmung ist zwingend. Das Beschäfti gungsverbot in der Sperrzeit beschlägt, wovon die Beschwerdegegnerin zu Recht ausgeht, die Vermittlungsfähigkeit. Zu dieser gehört auch die Arbeits be rechtigung . Wenn und solange keine Ar beitsberechtigung besteht, fehlt es an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an der Anspruchs berechtigung

(vgl. vorstehende E. 1.1). Der Sohn Z.___

kam am Montag, de m

12. Mai 2014 zur Welt (Urk. 9/67-68). Die Sperrfrist von a cht Wochen dau erte somit bis und mit Sonntag, den 6. Juli 201 4. Im Mai 2014 erhielt die Be schwerdeführerin gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Beschwerde gegnerin

T aggelder in der Höhe von total Fr. 4‘380.85 ausbezahlt, wovon Fr. 2‘788.90 auf die Zeit zwischen dem 1 2. und dem 3 1. Mai 2014 entfallen (Urk. 2 S.

3). Auf diese bezogenen Taggelder besteht aufgrund der fehlenden Vermittlungsfähigkeit kein Rechtsanspruch, weswegen sie zurückzuerstatten sind.

3.2

Erfolgte Suchbemühungen der Beschwerdeführerin während der Sperrfrist ge mäss Art. 35a Abs. 3 ArG ändern am fehlenden Rechtsanspruch auf die Taggel der nichts. Die Taggelder der Arbeitslosenversicherung

entschädigen nicht die Suchbemühungen, sonde rn decken die finanziellen Folgen von Arbeitslosigkeit. Die Sperrfrist gemäss Art. 35a Abs. 3 ArG beschränkt sich nicht auf Arbeitssu chende, sondern betrifft gleichermassen Personen in einem Arbeitsverhältnis. Der von der Beschwerdeführerin während der Sperrzeit erlittene Erwerbsausfall mithin kann nicht ihrer Arbeitslosigkeit zugeschrieben werden , sondern er ist die Folge des gesetzlichen Arbeitnehmerschutzes . Der Abgrenzung von unter schiedlichen Erwerbsausfallrisiken dient die Rechtsfigur der Vermittlungsfähig keit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit . h in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG. 3.3

Zum Einwand der Beschwerdeführerin, die Taggelder ab dem Zeitpunkt der Geburt ihres Sohnes habe sie aufgrund einer fehlerhaften Auskunft seitens der Or gane der Arbeitslosenversicherung irrtümlich beansprucht, beschlägt nicht die Frage der Rückerstattungspflicht . Die mangelhafte Auskunft , die im Übrigen aktenkundig ist (vgl. Urk. 9/52), ist bei der Prüfung des Erlasses zu berücksich ti gen. Die Erlassprüfung kann erfolgen, s obald die Rückerstattungspflicht rechts kräftig feststeht. I nnert 30 Tagen nach

Eintritt der Rechtskraft kann gemäss Art. 4 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ein Erlassgesuch gestellt werden respektive ist über das bereits gestellte Gesuch zu befinden . Der Hinweis auf diesen Rechtsbehelf erfolgte

korrekt in der Verfügung vom 1 6. Juli 2014 ( Art. 3 Abs. 2 ATSV; vgl. Urk. 9/55) , worauf die Beschwerdeführerin bereits im Einspracheverfahren ein Erlassgesuch stellte (Urk. 9/49) . Auf dieses Gesuch trat die Beschwerdegegnerin im Einsprachever fahren

aber zu Recht (noch) nicht e in (Urk. 2 S. 1).

Zusammengefasst steht fest, dass die Beschwerdeführerin auf die ab dem 1 2. bis zum 3 1. Mai 2014 bezogenen Taggelder in der Höhe von Fr. 2 ‘788.90 keinen Rechtsanspruch hat, weswegen diese der Rückerstattungspflicht unterliegen . Die gegen den Rückerstattungsentscheid erhobene Beschwerde ist somit abzuweisen. D i e Einzelrichter in erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber GrünigWilhelm