AL.2014.00205

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00205 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Gasser Küffer Urteil vom

31. Januar 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1978, stand vom 17. März 2008 bis 2 2. November 2011 in einem 100%igen Arbeitsverhältnis als Bauarbeiter mit dem Tiefbauunter nehmen

Y.___ in Z.___ . Am

10. April 2012 trat er eine 40%-Stelle als Hilfs gipser beim

Gipsergeschäft

A.___ GmbH in B.___ an und meldete sich am 1 2. Juni 2012 zur Arbeitsvermittlung für eine 100%-Stelle und zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern (Urk. 7/II/152-158, 7/II/161, 7/II/187 und 191, 7/II/290).

Die

Unia Arbeitslosenkasse richtete dem Versicherten in der vom 18. Juni 2012 bis 17. Juni 2014 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosen taggelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 4‘919.-- aus. Das Einkommen aus dem 40%igen Teilzeitarbeitsverhältnis als Hilfsgipser rechnete sie a ls Zwischenverdienst ab (vgl. unter anderem: Urk. 7/II/58). 1.2

Am 17. Juni 2014 beantragte der Versicherte, der weiterhin zu 40 % bei der

A.___ GmbH arbeitete, die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab

18. Juni 2014 und damit die Eröffnung einer Folgerahmenfrist (Urk. 7/I/24

ff.). Mit Verfügung vom 8. Juli 2014 (Urk. 7/I/22) verneinte die Kasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, dass kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege. Am

18. August 2014 trat der Versicherte eine auf drei Monate befristete 100%-Stelle als Tiefbauarbeiter an (vgl. Tempo räreinsatzvertrag vom 15. August 2014, Urk. 7/I/16 f.). Mit Einspracheentscheid vom 2 2. September 2014 wies die Kasse die Einsprache des Versicherten vom 1 2. August 2014 (Urk. 7/I/20) ab

(Urk. 2).

Am

1. Oktober 2014 meldete sich der Versicherte von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 7/I/4). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 2. September 2014 (Urk.

2) erhob X.___ am 21. Oktober 2014 Beschwerde und beantragte, es seien ihm für die Zeit vom 18. Juni bis 31. Juli 2014 Taggelder zu 60 % und vom 1. bis

17. August 2014 Taggelder zu 100 % zuzusprechen (Urk. 1). Die Beschwerde - gegne rin schloss in der Vernehmlassung vom 24. November 2014 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 2.

2.1

Gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche rung und die Insolvenzentschädigu ng (AVIG) gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rah menfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen (Abs. 4). Die Bedeu tung des Aufeinanderfolgens von Rahmenfristen liegt darin, dass eine Neuüber prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen stattfindet (Thomas Nussbaumer, Ar beitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufla ge, Basel/Genf/München 2007,

Rz 127). 2.2

2.2.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit . a AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeit beschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 lit . b AVIG). 2.2.2

Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass der Versi cherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit . b AVIG). Arbeitsausfall heisst Aus fall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu erm itteln (Nussbaumer, a.a.O.,

Rz 151).

Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Min destarbeitsausfall (Nussbaumer, a.a.O., Rz 153). Als voller Ar beitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Ver ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven zentschädigung, AVIV).

Gemäss Art. 5 AVIV ist der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen (Art. 10 Abs. 2 lit . b AVIG) anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindes tens zwei volle Arbeitstage ausmacht. Dabei genügt es, wenn der Arbeitsausfall in zwei aufeinanderfolgenden Wochen den Stundenwert von zwei vollen Ar beitstagen ausmacht (Rz B 91 des Kreisschreibens des seco über die Arbeits lo senentschädigung in der ab Januar 2007 gültigen Fassung, KS-ALE; ab 1. Ja nuar 2014: AVIG-Praxis ALE).

Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefalle nen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Nuss baumer, a.a.O., Rz 154). 2. 2. 3

Im W eitern muss der Versicherte die Beitragszeit erfüllen oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti gung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem der Versicherte erstmals sämtliche Anspruchsvorausset zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 3.

3.1

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers au f Arbeitslo senentschädigung ab 1

8. Juni 2014 bis 17. August 2014. Obwohl die Beschwer degegnerin unter Erwägung 8 im angefochtenen Entscheid erklärte, die Sache werde zur Prüfung der Frage, ob ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ GmbH ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe und ob eine Sanktion zu verfügen sei, an die zuständige Zahlstelle überwiesen (Urk. 2 S. 3), verneinte sie den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 18. Juni 2014 grundsätzlich. Damit ist die Anspruchsberechtigung für den ganzen vom Beschwerdeführer geltend gemachten Zeitraum zu prüfen, bildet doch die zeitli che Grenze für die richterliche Überprüfungsbefugnis der Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheides (BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 129 V 167 E. 1) . 3.2

Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder damit, dass der Beschwerdeführer keinen Verdienstausfall erlitten habe, da der versicherte Verdienst gestützt auf das in der ersten Rahmenfrist als Zwischen verdienst abgerechnete Einkommen aus der 40%igen Tätigkeit als Hilfsgipser berechnet werde und de r Beschwerdeführer ab 18. Juni 2014 weiterhin im selbe n Arbeitsverhältnis mit der A.___ GmbH gestanden sei. Entsprechend ging die Beschwerdegegnerin davon aus, es sei kein e Folgerahmenfrist zu eröffnen (Urk. 2).

4. 4.1

Per 17. Juni 2014 ist die für den Beschwerdeführer am 18. Juni 2012 eröffnete Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen. Voraussetzung für die Eröff nung einer Folgerahmenfrist beziehungsweise eines Anspruchs auf Arbeitslo senentschädigung ab 18. Juni 2014 ist, dass der Beschwerdeführer erneut sämt liche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. 4.2

Zu Recht unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer zumindest bis 31. Juli 2014 eine Teilzeitstelle im Umfang von 40 % ausübte und eine Vollzeitbeschäf tigung suchte, wofür er sich denn auch am 17. Juni 2014 beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung meldete (Art. 10 Abs. 3 AVIG) . Entsprechend war er ab

18. Juni 2014 als teilarbeitslos zu betrachten.

Nicht abschliessend feststellbar ist gestützt auf die Aktenlage, per wann das Arbeitsverhältnis mit der A.___ GmbH aufgelöst wurde. Im neuerlichen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 13. November 2014 gab der Beschwerde führer an, es sei per 31. Juli 2014 beendet gewesen (Urk. 7/III/2). Ein entspre chendes Kündigungs- oder Auflösungsschreiben findet sich in den Akten nicht.

Bei einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Juli 2014 wäre der Beschwerdeführer für den Zeitraum

1. bis 17. Augu st 2014 als ganz arbeitslos zu betrachten. 4.3

Als weitere kumulativ zu erfüllende Anspruchsvoraussetzung muss nach Art. 8 Abs. 1 lit . b in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 AVIG ein anrechenbarer Arbeits ausfall vorliegen. Ob dies zutrifft, beurteilt sich bei Versicherten, die z war eine Teilzeitbeschäftigung ausüben, aber eine Ganztagsstelle suchen, nicht an den Verhältnissen der Vergangenheit, sondern prospektiv im Hinblick auf die von ihnen angestrebte Beschäftigung (BGE 121 V 336 E. 3 mit Hinweisen; Urteil 2010.00345 vom 28. Februar 2011 E. 3.3, bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 8C_359/2011 vom 13. Februar 2012).

Entgegen der von der Beschwerdegegnerin vertretenen Auffassung liegt demzu folge mit Bezug auf die gewünschte Erweiterung der Erwerbstätigkeit von 40 %

auf 100 % ein Arbeits- und auch ein Verdienstausfall vor. Der geforderte Min d estausfall von zwei v ollen Tagen innerhalb zwei er Wochen (Art. 5 AVIV) ist ebenfalls gegeben . Ohnehin zu bejahen wäre der Arbeitsausfall für die Zeit vom 1. bis 17. August 2014, sofern das Arbeitsverhältnis mit der A.___ GmbH per 31. Juli 2014 aufgelöst wurde.

Die Beschwerdegegnerin ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuwe isen, dass es sich bei Art. 23 AVIG, der Grundnorm zur Berechnung des versicherten Ver dienstes, nicht um eine Anspruchs-, sondern um eine Bemessungsnorm handelt. Ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in einer bestimmten Kontroll periode besteht, beurteilt sich primär nach Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 bis 17 AVIG. Die Entschädigungsbemessungsnormen von Art. 18 bis 29 AVIG kommen im Regelfall erst zum Tragen, wenn ein Anspruch festgestellt wurde. 4.4

Zu prüfen ist des Weitern, ob der Beschwerdeführer bezüglich jenes Teils der Zeit, für die er einen Arbeitsausfall geltend macht, die Beitragszeit erfüllt (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG; BGE 112 V 240 E. 2c; SVR 1994 ALV Nr. 11 S. 28 E. 3 u. 4).

Hinsichtlich der Erweiterung des Arbeitspensums von 40 % auf 100 % folgt a us Art. 14 Abs. 2 A VIG, dass Versicherte, welche ihre Tätigkeit erweitern wollen, bezüglich der gewünschten Ausdehnung ihrer Tätigkeit die Voraussetzungen der Beitragszeit nicht erfüllen, obwohl sie während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Teilzeitbeschäftigung ausgeübt haben. Des weiteren können Personen, die nie erwerbstätig waren und daher keine Beiträge an die Arbeits losenversicherung entrichtet haben, (unter Vorbehalt von Befreiungsgründen) keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen, wenn sie eine Anstellung suchen; genau so wenig kann somit derjenige, der bisher lediglich auf der Basis einer Teilzeitbeschäftigung Beiträge entrichtet hat, Leistungen für den Verdienstausfall einer Vollzeitstelle beanspruchen (BGE 121 V 336 E. 4; SVR 1994 ALV Nr. 11 S. 28 E. 3).

Der Beschwerdeführer kann innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Bei tragszeit (Art. 9 Abs. 1 und 3 AVIG), mithin vom 18. Juni 2012 bis 17. Juni 2014 nur auf einem Teilpensum von 40 % Beiträge ausweisen. Damit genügt er bezüglich der gewünschten Ausdehnung der Beschäftigung von 40 %

auf 100 %

den Anforderungen des Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG nicht, insoweit dort die Erfül lung der Beitragszeit nach Art. 13 AVIG verlangt wird. Die Beitragszeit ist also nur erfüllt, wenn innert der Beitragzeit eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wird, welche sich auf den geltend gemachten Arbeitsausfall bezieht (Nussbaumer, a.a.O, Rz . 216; vgl. auch ARV 2003 Nr. 17 E. 3; Urteil des Bun desgerichts C_350/2007 vom 18. April 2008).

Auf einen Befreiungsgrund im Sinne Art. 14 Abs. 2 AVIG kann sich der Beschwer deführer nicht berufen. Sein Einwand, dass die 40%-Stelle als Hilfs gipser, welche ihm während der Rahmenfrist vom 18. Juni 2012 bis 17. Juni 2014 als Zwischenverdienst angerechnet wurde, und welche er

als notgedrun gene Überbrückungstätigkeit angetreten habe, ihm verhindert habe, eine 100%-Stelle anzutreten, weil kein potentieller Arbeitgeber bereit gewesen sei, ihn trotz Kündigungsfrist anzustellen (Urk. 1), lässt keinen gesetzlichen Befreiungsgrund erkennen.

Entsprechend verweigerte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer die Eröffnung einer Folgerahmenfrist per 18. Juni 20 14 im Ergebnis zu Recht

und verneinte richtigerweise einen Anspruch auf Arbeitslose nentschädigung ab

18. Juni bis und mit 31. Juli 2014. 4.5

Unvollständig erweisen sich ihre Abklärungen und Erwägungen jedoch in Bezug auf die Frage, ob ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ GmbH bis zum Antritt der neuen Arbeitsstelle am 18. August 2014 ein An spruch auf Arbeitslosenentschädigung entstanden ist.

Ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ GmbH erfüllte der Beschwerdeführer die Voraussetzung der Beitragszeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Umfang seiner beitragspflich tigen 40%-Beschäftigung bei der A.___ GmbH. Aufgrund d er Akten ist nicht abschliessend fes tstellbar, ob das Anstellungsverhältnis tatsächlich per 31. Juli 2014 aufgelöst worden war . In seinem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 2. September 2014 teilte der Beschwerdeführer zwar die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit, nicht aber de r en Zeitpunkt

(Urk. 7 /I/11); in der Ein sprache vom 1 2. August 2014 erwähnte er die Auflösung noch nicht (Urk. 7/I/20), was angesichts der nachträglich behaupteten Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Juli 2014 nicht nachvollziehbar ist .

Zu prüfen bleibt fol glich, ob das Arbeitsverhältnis mit der A.___ GmbH tatsäch lich per 31. Juli 2014 aufgelöst wurde und ob ab diesem Zeitpunkt neben den Voraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . a (Arbeitslosigkeit), lit . b (anrechen barer Arbeitsausfall) und lit . e (Beitragszeit) auch die übrigen

Anspruchsvo raussetzu ngen gemäss Art. 8 AVIG erfüllt waren. Die Sache ist hierfür an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

Die Beschwerde ist in diesem Sinn teilweise gutzuheissen.

Die Einzelrichterin erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse insoweit aufgehoben, als er einen Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung vom 1. bis 1 7. August 2014 verneint. Die Sache wird diesbezüglich an die Arbeitslosenkasse zu ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen und zu neu erlichem Entscheid über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. b is 1 7. August 2014 zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin GrünigGasser Küffer