AL.2014.00203

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00203 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

30. März 2015 in Sachen X.___

Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse syndicom Looslistrasse 15, Postfach 382, 3027 Bern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1980, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit als Service-/Barfach a ngestellter i n der Y.___ in Z.___

tätig . Inhaberin dieser Firma war seine Ehefrau ( Urk. 8 S. 51-52). Am 1 8. März 2014 meldete sich der Versicherte beim Regio nalen Arbeitsv ermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsver mittlung an ( Urk. 8 S. 66) und stellte am 2 7. März 2014 Antrag auf Arbeitslo senentschädigung ab de m 1. April 2014 ( Urk. 8 S. 47-50 ). Mit Verfügung vom 2 0. Juni 2014 ( Urk. 8 S. 21-23 ) verneinte die Arbeitslosenkasse s yndicom

eine Anspruchsberechtigung des Versicherten , da er im Betrieb seiner Ehegattin eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe und überdies auch den Lohnfluss nicht habe nachweisen können. Die dagegen vom

Versicherten am 1 0. Juli 2014 erhobene Einsprache ( Urk. 8 S. 16-

17) wies die Arbeitslosenkasse s yndi com mit En t s cheid vom 2 3. September 2014 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2 1. Oktober 2014 Beschwerde und bean tragte sinngemäss , der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem 1. April 2014 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Ur

k. 1 ). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 3 1. Oktober 2014 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 3. Novem - ber 2014 angezeigt wurde ( Urk. 10). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen - entschä digung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Bei tragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatori sche Arbeitslo - senversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rah men frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während min - destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchs - voraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbin dung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei tragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Bei tragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag gebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444). 1.2

Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus künfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tat sächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto ( IK-Auszug; BGE 131 V 444 E. 1.2). 1. 3

Nach Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver sicherungsrechts ( ATSG ) prüft der Versicherungsträger die Be gehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erfor derlichen Auskünfte ein.

2.

2.1

Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo senentschädigung ab dem 1. April 201 4. 2.2

Dem Anstellungsvertrag zwis chen der Y.___

und dem Beschwerdeführer vom 1. Januar 2013 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer

ab dem

1. Januar 2013 für unbestimmte Zeit als Servicemitarbeiter auf der Basis ei nes 50%-Pensums angestellt werde . Das Monatssalär betrage brutto Fr. 2‘500.-- ( Urk. 8 S. 58). 2.3

Aus dem Schreibe n der Y.___ vom 1 4. Februar 2014 geht hervor, dass der Vertrag mit dem Beschwerdeführer infolge Geschäf tsauflösung per 3 1. März 2014 gekündigt werde ( Urk. 8 S. 57). 2. 4

Gemäss Lohnausweis der Y.___ vom 1 2. März 2014 erzielte der Beschwerde führer im Jahr 2013 einen Brut tolohn von Fr. 37‘800.-- ( Fr. 7‘800. --

davon waren Kinderzulagen ,

Urk. 8 S. 44). 2.5

In der Ar beitgeberbescheinigung der Y.___ vom 2 1. März 2014 gab die Ehe frau des Beschwerdeführers an, dass dieser vom 1. Januar 2011 bis zum 30. März 2014 als Service-/Barfachangestellter angestellt gewesen sei. Die ver tragliche Normalarbeitszeit habe 25 Stunden pro Woche betragen . Der Monats lohn habe sich zuletzt auf brutto Fr. 2‘500. -- belaufen ( Urk. 8 S. 51-52). 2.6

Gemäss Lohnabrechnungen der Y.___ von Januar bis März 2014 belief sich das monatliche Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers auf Fr. 2‘500.-- (Urk. 8 S. 41-43). 2.7

Aus dem IK- Auszug des Beschwerdeführers vom 2 3. April 2014 geht hervor, dass er in den Jahren 201 1 (Januar bis Dezember) und 201 2 (Januar bis Dezem ber)

bei

B.___ ( Y.___ ) je ein Jahrese inkommen von Fr. 20‘880.--

erzielt habe ( Urk. 8 S. 15). 2.8

Gemäss Handelsregisterauszug wurde das Einzelunternehmen Y.___ am 17. Februar 2011 eingetragen. Am 9. April 2014 ist es inf olge Geschäftsaufgabe erloschen. B.___ war Inhaberin mit Einzelunter schrift , und der Beschwerdeführer verfügte über

eine Kollektivprokura zu zweien (vgl . www.zefix.ch

). 2.9

In der Einsprache vom 1 0. Juli 2014 erklärte der Beschwerdeführer, dass die Y.___ nur ein Zweimannbetrieb gewesen sei und sie ausschliesslich mit Bargeld zu tun gehabt hätten (Tagesumsätze von Fr. 200.-- bis Fr. 800.--). Die Einnahmen hätten sie in ihrem Tresor und nicht auf der Bank aufbewahrt. Seine Ehefrau habe jegliche geschäftlichen Einzahlungen inklusive seines Gehaltes in bar ausbezahlt ( Urk. 8 S. 16- 17). 2.10

In der Beschwerdeschrift vom 2 1. Oktober 2014 gab der Beschwerdefü hrer an , dass seine Ehefrau sich im Oktober 2010 selbständig gemacht habe und ihn im Januar 2011 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich und der Versicherungsgesellschaft Mobiliar als Angestellten angemeldet habe. Zur Sicherheit hätten sie sich beide im Handelsregister eintragen lassen, weil der Mietvertrag nur auf den Namen der Ehefrau gel autet habe ( Urk. 1). 3. 3.1

Zu prüfen ist zunächst, ob der Beschwerdeführer grundsätzlich überhaupt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 3.2

Gemäss

Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs gremiums die Entscheidungen des Arbeit gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde . Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung (BGE 123 V 237 E . 7b/ bb ).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder der en mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss deren Ausscheiden aus der Firma bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung definitiv sein (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslo senversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung ). 3.3

Da dem Beschwerdeführer von der Y.___ per 3 1. März 2014 gekündigt wurde (vgl. E. 2.3 ) und das betreffende Einzelunternehmen

ge mäss

Handelsre gisterauszug am 9. April 2014 infolge G eschäftsaufgabe auch gelöscht wurde (vgl. E. 2.8 ) , ist er zweifellos definitiv aus dieser Firma ausgetreten . Dass der Beschwerdeführer mit der ehemaligen Inhaberin von

Y.___

verheiratet i st und dass er damals eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, steht s einem allfälligen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2014 damit nicht entgegen. 4. 4.1

Im Weiteren ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. April 2012 bis zum

31. März 2014 (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti gung ausgeübt hat. 4.2

Im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. E. 1.1 ) ist nicht der Lohnfluss an sich nachzuweisen. Vielmehr ist lediglich erforderlich, dass die versicherte Person den Nachweis erbringt, im Rahmen ihrer Anstellung tatsächlich eine beit ragspflichtige Beschäftigung der erforderlichen Dauer ver richtet zu haben, wobei die Lohnzahlungen ein bedeutsames Indiz darstellen.

In den Akten liegen

verschiedene Unterlagen – Anstellungsvertrag vom 1. Januar 2013 (vgl. E. 2.2), Lohnausweis von 2013 (vgl. E. 2.4 ), Arbeitgeber bescheinigung vom 2 1. März 2014 (vgl. E. 2.5 ) und Lohnabrechnungen der Monate Januar bis März 2014 (vgl. E. 2.6) - , die darauf hindeuten, dass der Beschwerdeführer

im fraglichen Zeitraum zwischen dem

1. April 2012 und dem

31. März 2014 tatsächlich eine mindestens zwölfmonatige beitragspflichtige Tätigkeit als Servicemitarbeiter in der Y.___ ausgeübt hat . Bei der Würdi gung dieser Beweismittel ist jedoch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sie - sofern sie eine Unterschrift tragen – vo n der Ehefrau des Beschwerdeführers, der in der Y.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam, unterzeichnet sind, was ihren Beweiswert grundsätzlich schmälert. Im Weiteren ist auch der IK- Auszug des

Besc hwerdeführers vom 23. April 2014

(vgl. E. 2.7 ) für die Frage des Lohnflusses nicht be weiskräftig, zumal darin für die Zeit ab 2013 einzig ein Eintrag betreffend EO-Entschädigung für die Monate Oktober/November 2013 enthalten ist . Dies könnte allerdings

damit zusammenhängen, dass solche Ein träge nur jährlich, jeweils bis zum 3 1. Oktober des Folgejahres nachgeführt werden müssen ( vgl. Wegleitung des Bund esamtes für Sozialversicherung über Versicherungsa usweis und i ndividuelles Konto, gültig ab 1. Januar 2010, Rz .

2303). 4.3

Bei dieser Aktenlage bestehen somit Anhaltspunkte für das Vorliegen einer bei tragspflichtigen Beschäftigung im massgebenden Zeitraum, hingegen kann eine solche nicht als genügend ausgewiesen gelten. Dabei ist festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin das Mögliche und Zumutbare an Abklärungsmassnahmen noch nicht ausgeschöpft hat.

Es drängt sich auf, dass sie zunächst mittels Bei zugs eines aktualisierten IK-Auszuges des Beschwerdeführers abklärt, ob und gegebenenfalls auf welchen Lohnbeträgen in den Jahr en 2013 und 2014 die gesetzlichen Sozialversicherungsa bgaben entrichtet worden sind. Da der Beschwerdeführer angegeben hat, seinen Lohn bei der Y.___ in bar bezogen zu haben, hat sie sodann

die möglicherweise von einem Treuhandbüro geführ ten Geschäftsbücher, allfällige Lohnquittungen sowie die Steuererklärungen de r Eheleute X.___ und B.___

de r Jahre 2012 und 2013 einzuholen (vgl. Ziff. B148 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung [ AVIG-Praxis ALE ; www.treffpunkt-arbeit.ch

] ).

Sollten sich hieraus keine klaren Rückschlüsse auf die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung in der fraglichen Zeit ergeben, liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung e ntfällt. Andernfalls wird die Beschwerdegegnerin die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen für die Zus p r ache von Arbeitslosenentschädigung zu prüfen haben.

Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass ein allfälliger fehlender Nachweis der exak ten Lohnhöhe nicht zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädi gung führt, sondern erst bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen ist, wobei sich die mangelnde Bestimmbarkeit der g enauen Lohnhöhe zu Ungunsten des Versicherten auswirkt

(BGE 131 V 444 E. 3.2.3, Urteil des Bundesgerichts C 284/05 vom 2 5. April 2006 E. 2.5 ). 4.4

Der angefochtene Einspracheentscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnern zurückzuweisen, damit

sie diese Abklärungen vor nehme und danach erneut über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2014 verfüge.

In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen , da ss der Einspracheentscheid vom 2 3. September 2014 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse syndicom

zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre u nd danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem

1. April 2014 neu verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse syndicom - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl