Sachverhalt
1.
Der 1985 geborene X.___
arbeitete seit dem 1 5. Dezember 2008 als Vermögensberater bei der Y.___, als das Arbeitsverhältnis mit Aufhebungsvertrag vom 7. August 2013 per 3 1. Juli 2013 aufgehoben wurde (Urk. 9/187 und Arbeitgeberbeschei nigung vom 1 4. August 2013, Urk. 9/121-122). X.___
meldete sich noch am 7. August 2013 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 7. August 2013, Urk. 9/192) und beantragte ab 1. August 2013 Arbeitslo senentschädigung (Antrag vom 7. August 2013, Urk. 9/188-191) . Die Unia Arbeitslosenkasse eröffnete die Rahmenfrist für den Leistungsbezug per 7. August 2013 und richtete Taggelder gestützt auf einen versicherten Ve r dienst von Fr. 4‘088. -- aus (vgl. Taggeldabrechnung für August 2013, Urk. 9/54). Nachdem X.___ am 3. Dezember 2013 betreffend Höhe des versi cherten Verdienstes um eine anfechtbare Verfügung ersucht hatte (Urk. 9 /46), setzte die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 2 7. Januar 2014 den ver sicherten Verdienst von X.___
ab Beginn des Leistungsbezugs auf Fr. 4‘088.-- fest (Urk. 9 /36-37). Die von X.___ am 2 3. Februar 2014 erhobene Einsprache (Urk. 9 /28-31) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Ein spracheentscheid vom 5. Mai 2014 ab (Urk. 2). 2.
Dagegen erhob X.___ am 1 7. Mai 2014 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der versicherte Verdienst gestützt auf die letzten 24 Monate seiner Arbeitstätigkeit zu berechnen (Urk. 1). Da die Beschwerdeschrift nicht unterzeichnet war, wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 2. Mai 2014 Frist angesetzt, um die Beschwerdeschrift zu unterzeichnen (Urk. 3). Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer innert Frist nach (Urk. 5). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 0. Juni 2014 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), was dem Beschwerdeführer am 1 2. Juni 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 11). 3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht
zieht in Erwägung: 1. 1.1
Die Beschwerdegegnerin erklärt zur Begründung der Festsetzung des versicher ten Verdienstes auf Fr. 4‘088. --, gemäss Arbeitsvertrag habe der Beschwerde führer bei der Y.___ eine ausschliesslich erfolgsabhängige Vergütung in Form von Provisionen erhalten. Die auf dem Kumulativjournal Mitarbeiter Y.___ auf geführten Löhne für die Jahre 2012 und 2013 wiesen erhebliche Schwankungen auf. Im März und Jun i 2013 seien dem Beschwerdeführer sogar Minuslöhne abgerechnet worden. D ie durch die Lohnschwankungen entstandenen Ver dienstausfälle seien somit üblich gewesen. Die erlittenen Einkommensausfälle seien dem Arbeitsverhältnis immanent gewesen. Ein anrechenbare r Verdienst ausfall sei daher nicht früher
als vor dem Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug
eingetreten . Der massgebende Bemessungszeitr a um für den versi cherten Verdienst sei demzufolge August 2012 bis Juli 2013 (Urk. 2 und Urk. 8). 1.2
Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentli chen vor, er sei bei der Y.___ mit einem Agenturvertrag angestellt gewesen. Seine Hauptlohnkomponente als Geschäftsstellenleiter sei der Umsatz seines Teams gewesen. Im Januar 2013 sei im Rahmen des Jahresstarter-Meetin g s kommuniziert worden, dass sich der Karriereplan und die Sonderleistungen per 1. April 2013 signifikant verändern würden. Aufgrund dieser Änderungen hät ten viele Mitarbeiter aus seinem Team gekündigt, wodurch auch sein Lohn sig nifikant gesunken sei. Er habe sich in der Folge bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich erkundigt, von welcher folgende Aussagen getätigt worden seien: „Bei Arbeitsverhältnissen mit grossen Lohnschwankungen sei es üblich, dass man mehr als zwölf Monate für die Berechnung des versicherten Ver dienstes in Betracht ziehe. Da man eine Beitragszeit von 24 Monaten erwartet an ALV, kann man in solchen Situationen üblicherweise auch 24 Monate des Lohnes berücksichtigen, weil sonst Mitarbeiter mit kurzfristigen Lohneinbussen extrem benachteiligt werden“ und : „Da man ja im Sinne der Arbeitslosenversi cherung handelt, in dem man sich nach einer massiven Lohneinbusse nicht sofort bei der Arbeitslosenkasse meldet, hat man Anspruch darauf, dass man diesen Lohnausfall mitberücksichtigt. Zum Beispiel könne man die letzten sechs Monate des Lohne s nicht in die Berechnung einfliessen lassen, sondern berech net den versicherten Verdienst auf Basis der normalen und üblichen Lohn schwankungen von zuvor. Würde man dies nicht tun und würde man den Lohn einfach stur auf der Basis der letzten zwölf Monate rechnen, wäre es für den Versicherten eine doppelte Bestrafung, weil er in der Zwischenzeit von s einem Ersparten zehren muss und dann auch einen schlechteren versicherten Verdienst hätte, als wenn er sich sofort angemeldet hätte.“ Gestützt auf diese Aussagen habe er weiter bei der Y.___ gearbeitet, da er davon ausgegangen sei, dass sich sein versicherter Verdienst hierdurch nicht massiv verschlechtern würde.
Gemäss Lohnausweis 2013 (richtig wohl: 2012) habe er ein Jahreseinkommen von Fr. 151‘623.--gehabt. Hätte er sich im Januar 201 3 sofort zum Leistungsbe zug angemeldet, hätte er Taggelder gestützt auf den vollen versicherten Ver dienst erhalten. Einstelltage hätte es auch keine gegeben, da ein Arbeitsverhält nis unter den neuen Vertragsbedingungen sicherlich als unzumutbar eingestuft worden wäre. 2.
Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen - versi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versi cherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhält nissen normalerweise erzielt wurde (Abs. 1) . Gemäss Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung (AVIV) bemisst sich d er versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Bei - tragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn die ser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Der Bemes - sungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate in nerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Abs. 3). 3. 3.1
Der Beschwerdeführer
arbeitete seit dem 1 5. Dezember 2008 als Vermögens - bera ter bei der Y.___, wobei er rein erfolgsabhängig mit Provisionen entschä - digt wurde (Urk. 9/121-122, Arbeitsvertrag vom 3 1. Mai / 1. Juni 2010, Urk. 9/108-114, IV. Provisionen). Im Ja hr 2012 belief sich das Bruttoeinkom men des Beschwerdeführers auf Fr. 130‘083.55, wobei das monatliche Einkom men aufgrund der rein erfolgsabhängigen Entlöhnung massiv schwankte, belief sich doch das monatliche Höchsteinkommen auf Fr. 24‘709.95 (März) und das tiefste Einkommen auf Fr. 466.65 (April; Kumulativjournal Mitarbeiter 2012, Urk. 9/116). Im Januar 2013 betrug das Bruttoeinkommen des Beschwerdefüh rers Fr. 3‘775.15, i m Februar 2013 Fr. 2‘591.--, im März 2013 minus Fr. 543.80, im April 2013 Fr. 1‘644.55, im Mai 2013 Fr. 2‘587.60, im Juni 2013 minus Fr. 1‘353.90 und im Juli 2013 Fr. 1‘150.45 (Kumulativjournal Mitarbeiter 2013, Urk. 9/118, und Lohnabrechnung Juli 2013, Urk. 9/120).
Der Beschwerdeführer erlitt somit ab Januar 2013 im Vergleich zum Jahr 2012 einen Verdienstausfall (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO AVIG-Praxis ALE Rz B92). 3 .2
Gemäss Rz
C 22 des Kreisschreibens AVIG-Praxis ALE ist ein Verdienstausfall im Sinne von Art. 37 Abs. 3 AVIV anrechenba r, wenn er anspruchsbegründend ist. Dies ist der Fall, wenn die versicherte Person aufgrund einer Änderungskündi gung oder eines Stellenwechsels einen unzumutbaren Lohn erzielt. Nicht anspruchsbegründend und daher nicht anrechenbar ist dagegen ein Verdienst ausfall, welcher auf eine in der Anstellung übliche Lohnschwankung, z. B. bei Arbeit auf Abruf oder bei erfolgsabhängiger Entlöhnung, zurückzuführen ist. 3 .3
Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchfüh rungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen). 3 .4
Der Verdienstausfall des Beschwerdeführers ab Januar 201 3 ist auf die erfolgsab hängige
Entlöhnung zurückzuführen. Wie dargelegt (E. 3.1) unterlag das Einkommen des Beschwerdeführers bereits im Jahr 2012 massiven Schwan kungen. Gemäss AVIG-Praxis ALE ist der Verdienstausfall ab Januar 201 3
somit
– im Gegensatz zu einem Verdienstausfall bei einer Änderungskündigung oder einem Stellenwechsel - nicht anrechenbar. Dies erweist sich
als sachge recht.
Bei einem Verdienstausfall, der auf einem Stellenwechsel oder einer Änderungs kündigung beruht, hat die versicherte Person ab Antritt der neuen Stelle bzw. ab Wirksamkeit Änderungskündigung Kenntnis über den anstehenden Ver dienstausfall. Eine versicherte Person, die in Kenntnis dieser Sachlage trotzdem den Stell enwechsel vornimmt bzw. die Änderung skündigung akzeptiert nimmt zug unsten der Arbeitslosenversicherung zunächst eine finanzielle Einbusse in Kauf.
Anders zeigt sich grundsätzlich die Sachlage bei versicherten Personen, die erfolgsabhängig entlöhnt
werden und bei denen das Einkommen var i iert. Bei einer erfolgsabhängig
entlöhn t en versicherten Person
steht grundsätzlich erst retrospektiv fest, wann ein Verdienstausfall eintra t . Dies bedeutet, dass grund sätzlich eine erfolgsabhängig entlöhnte Person nicht wie Versicherte, die eine neue Stelle antreten oder eine Änderungskündigung akzeptieren, in Kenntnis des Verdienstausfall s
zugunsten der Arbeitslosenversicherung den niedrigeren Verdienst realisiert statt Arbeitslosentaggelder zu beantragen. F alls erfolgsab hängig
entlöhnte versicherte Personen bei späterer Anmeldung zum Leistungs bezug Taggelder gestützt auf einen nicht unmit tel bar vor der Anmeldung erzielten Verdienst beziehen könnten, würde ihnen ermöglicht, die Arbeitslo senversicherung als Absicherung eines bestimmten Verdienstes für allenfalls nicht im gewünschten Umfang erzielte Provisionen heranzuziehe
n. Dies ist nicht Sinn und Zweck von Art. 37 Abs. 3 AVIV. 3.5
Der Beschwerdeführer kann aus den von ihm behaupteten Aussagen der Arbeits losenkasse betreffend Berechnung des ve rsicherten Verdienstes (vgl. E. 1.2) nichts zu seinen Gunsten ableiten, sind die behaupteten Aussagen doch nicht belegt . Es fällt denn auch auf, dass der Beschwerdeführer im Rahmen sei ner Stellungnahme zum Kündigungsgrund vom 2 2. August 2013 diese Aussa gen nicht erwähnte, sondern vielmehr erklärte, dass er das Arbeitsverhältnis erst habe beenden wollen, wenn eine Nachfolgelösung bestehe, da er einen Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung als entwürdigend empfunden habe (Urk. 9/72-73). 4.
Nachdem sich die Ber e chnung des versicherten Verdienstes durch die Beschwerde gegnerin als rechtens erweist (vgl. Urk. 9/55; Urk. 9/11 6, Urk. 9/118 und Urk. 9/120), ist die Beschwerde u nbegründet und abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde
wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler
Erwägungen (8 Absätze)
E. 1 5. Dezember 2008 als Vermögensberater bei der Y.___, als das Arbeitsverhältnis mit Aufhebungsvertrag vom 7. August 2013 per 3 1. Juli 2013 aufgehoben wurde (Urk. 9/187 und Arbeitgeberbeschei nigung vom 1 4. August 2013, Urk. 9/121-122). X.___
meldete sich noch am 7. August 2013 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 7. August 2013, Urk. 9/192) und beantragte ab 1. August 2013 Arbeitslo senentschädigung (Antrag vom 7. August 2013, Urk. 9/188-191) . Die Unia Arbeitslosenkasse eröffnete die Rahmenfrist für den Leistungsbezug per 7. August 2013 und richtete Taggelder gestützt auf einen versicherten Ve r dienst von Fr. 4‘088. -- aus (vgl. Taggeldabrechnung für August 2013, Urk. 9/54). Nachdem X.___ am 3. Dezember 2013 betreffend Höhe des versi cherten Verdienstes um eine anfechtbare Verfügung ersucht hatte (Urk. 9 /46), setzte die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 2 7. Januar 2014 den ver sicherten Verdienst von X.___
ab Beginn des Leistungsbezugs auf Fr. 4‘088.-- fest (Urk. 9 /36-37). Die von X.___ am 2 3. Februar 2014 erhobene Einsprache (Urk. 9 /28-31) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Ein spracheentscheid vom 5. Mai 2014 ab (Urk. 2).
E. 1.1 Die Beschwerdegegnerin erklärt zur Begründung der Festsetzung des versicher ten Verdienstes auf Fr. 4‘088. --, gemäss Arbeitsvertrag habe der Beschwerde führer bei der Y.___ eine ausschliesslich erfolgsabhängige Vergütung in Form von Provisionen erhalten. Die auf dem Kumulativjournal Mitarbeiter Y.___ auf geführten Löhne für die Jahre 2012 und 2013 wiesen erhebliche Schwankungen auf. Im März und Jun i 2013 seien dem Beschwerdeführer sogar Minuslöhne abgerechnet worden. D ie durch die Lohnschwankungen entstandenen Ver dienstausfälle seien somit üblich gewesen. Die erlittenen Einkommensausfälle seien dem Arbeitsverhältnis immanent gewesen. Ein anrechenbare r Verdienst ausfall sei daher nicht früher
als vor dem Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug
eingetreten . Der massgebende Bemessungszeitr a um für den versi cherten Verdienst sei demzufolge August 2012 bis Juli 2013 (Urk. 2 und Urk. 8).
E. 1.2 Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentli chen vor, er sei bei der Y.___ mit einem Agenturvertrag angestellt gewesen. Seine Hauptlohnkomponente als Geschäftsstellenleiter sei der Umsatz seines Teams gewesen. Im Januar 2013 sei im Rahmen des Jahresstarter-Meetin g s kommuniziert worden, dass sich der Karriereplan und die Sonderleistungen per 1. April 2013 signifikant verändern würden. Aufgrund dieser Änderungen hät ten viele Mitarbeiter aus seinem Team gekündigt, wodurch auch sein Lohn sig nifikant gesunken sei. Er habe sich in der Folge bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich erkundigt, von welcher folgende Aussagen getätigt worden seien: „Bei Arbeitsverhältnissen mit grossen Lohnschwankungen sei es üblich, dass man mehr als zwölf Monate für die Berechnung des versicherten Ver dienstes in Betracht ziehe. Da man eine Beitragszeit von 24 Monaten erwartet an ALV, kann man in solchen Situationen üblicherweise auch 24 Monate des Lohnes berücksichtigen, weil sonst Mitarbeiter mit kurzfristigen Lohneinbussen extrem benachteiligt werden“ und : „Da man ja im Sinne der Arbeitslosenversi cherung handelt, in dem man sich nach einer massiven Lohneinbusse nicht sofort bei der Arbeitslosenkasse meldet, hat man Anspruch darauf, dass man diesen Lohnausfall mitberücksichtigt. Zum Beispiel könne man die letzten sechs Monate des Lohne s nicht in die Berechnung einfliessen lassen, sondern berech net den versicherten Verdienst auf Basis der normalen und üblichen Lohn schwankungen von zuvor. Würde man dies nicht tun und würde man den Lohn einfach stur auf der Basis der letzten zwölf Monate rechnen, wäre es für den Versicherten eine doppelte Bestrafung, weil er in der Zwischenzeit von s einem Ersparten zehren muss und dann auch einen schlechteren versicherten Verdienst hätte, als wenn er sich sofort angemeldet hätte.“ Gestützt auf diese Aussagen habe er weiter bei der Y.___ gearbeitet, da er davon ausgegangen sei, dass sich sein versicherter Verdienst hierdurch nicht massiv verschlechtern würde.
Gemäss Lohnausweis 2013 (richtig wohl: 2012) habe er ein Jahreseinkommen von Fr. 151‘623.--gehabt. Hätte er sich im Januar 201
E. 2 Dagegen erhob X.___ am 1 7. Mai 2014 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der versicherte Verdienst gestützt auf die letzten 24 Monate seiner Arbeitstätigkeit zu berechnen (Urk. 1). Da die Beschwerdeschrift nicht unterzeichnet war, wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 2. Mai 2014 Frist angesetzt, um die Beschwerdeschrift zu unterzeichnen (Urk. 3). Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer innert Frist nach (Urk. 5). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 0. Juni 2014 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), was dem Beschwerdeführer am 1 2. Juni 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 11).
E. 3 AVIV.
E. 3.1 ) unterlag das Einkommen des Beschwerdeführers bereits im Jahr 2012 massiven Schwan kungen. Gemäss AVIG-Praxis ALE ist der Verdienstausfall ab Januar 201
E. 3.5 Der Beschwerdeführer kann aus den von ihm behaupteten Aussagen der Arbeits losenkasse betreffend Berechnung des ve rsicherten Verdienstes (vgl. E. 1.2) nichts zu seinen Gunsten ableiten, sind die behaupteten Aussagen doch nicht belegt . Es fällt denn auch auf, dass der Beschwerdeführer im Rahmen sei ner Stellungnahme zum Kündigungsgrund vom 2 2. August 2013 diese Aussa gen nicht erwähnte, sondern vielmehr erklärte, dass er das Arbeitsverhältnis erst habe beenden wollen, wenn eine Nachfolgelösung bestehe, da er einen Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung als entwürdigend empfunden habe (Urk. 9/72-73).
E. 4 Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00088 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom
24. November 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.
Der 1985 geborene X.___
arbeitete seit dem 1 5. Dezember 2008 als Vermögensberater bei der Y.___, als das Arbeitsverhältnis mit Aufhebungsvertrag vom 7. August 2013 per 3 1. Juli 2013 aufgehoben wurde (Urk. 9/187 und Arbeitgeberbeschei nigung vom 1 4. August 2013, Urk. 9/121-122). X.___
meldete sich noch am 7. August 2013 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 7. August 2013, Urk. 9/192) und beantragte ab 1. August 2013 Arbeitslo senentschädigung (Antrag vom 7. August 2013, Urk. 9/188-191) . Die Unia Arbeitslosenkasse eröffnete die Rahmenfrist für den Leistungsbezug per 7. August 2013 und richtete Taggelder gestützt auf einen versicherten Ve r dienst von Fr. 4‘088. -- aus (vgl. Taggeldabrechnung für August 2013, Urk. 9/54). Nachdem X.___ am 3. Dezember 2013 betreffend Höhe des versi cherten Verdienstes um eine anfechtbare Verfügung ersucht hatte (Urk. 9 /46), setzte die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 2 7. Januar 2014 den ver sicherten Verdienst von X.___
ab Beginn des Leistungsbezugs auf Fr. 4‘088.-- fest (Urk. 9 /36-37). Die von X.___ am 2 3. Februar 2014 erhobene Einsprache (Urk. 9 /28-31) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Ein spracheentscheid vom 5. Mai 2014 ab (Urk. 2). 2.
Dagegen erhob X.___ am 1 7. Mai 2014 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der versicherte Verdienst gestützt auf die letzten 24 Monate seiner Arbeitstätigkeit zu berechnen (Urk. 1). Da die Beschwerdeschrift nicht unterzeichnet war, wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 2. Mai 2014 Frist angesetzt, um die Beschwerdeschrift zu unterzeichnen (Urk. 3). Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer innert Frist nach (Urk. 5). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 0. Juni 2014 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), was dem Beschwerdeführer am 1 2. Juni 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 11). 3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht
zieht in Erwägung: 1. 1.1
Die Beschwerdegegnerin erklärt zur Begründung der Festsetzung des versicher ten Verdienstes auf Fr. 4‘088. --, gemäss Arbeitsvertrag habe der Beschwerde führer bei der Y.___ eine ausschliesslich erfolgsabhängige Vergütung in Form von Provisionen erhalten. Die auf dem Kumulativjournal Mitarbeiter Y.___ auf geführten Löhne für die Jahre 2012 und 2013 wiesen erhebliche Schwankungen auf. Im März und Jun i 2013 seien dem Beschwerdeführer sogar Minuslöhne abgerechnet worden. D ie durch die Lohnschwankungen entstandenen Ver dienstausfälle seien somit üblich gewesen. Die erlittenen Einkommensausfälle seien dem Arbeitsverhältnis immanent gewesen. Ein anrechenbare r Verdienst ausfall sei daher nicht früher
als vor dem Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug
eingetreten . Der massgebende Bemessungszeitr a um für den versi cherten Verdienst sei demzufolge August 2012 bis Juli 2013 (Urk. 2 und Urk. 8). 1.2
Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentli chen vor, er sei bei der Y.___ mit einem Agenturvertrag angestellt gewesen. Seine Hauptlohnkomponente als Geschäftsstellenleiter sei der Umsatz seines Teams gewesen. Im Januar 2013 sei im Rahmen des Jahresstarter-Meetin g s kommuniziert worden, dass sich der Karriereplan und die Sonderleistungen per 1. April 2013 signifikant verändern würden. Aufgrund dieser Änderungen hät ten viele Mitarbeiter aus seinem Team gekündigt, wodurch auch sein Lohn sig nifikant gesunken sei. Er habe sich in der Folge bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich erkundigt, von welcher folgende Aussagen getätigt worden seien: „Bei Arbeitsverhältnissen mit grossen Lohnschwankungen sei es üblich, dass man mehr als zwölf Monate für die Berechnung des versicherten Ver dienstes in Betracht ziehe. Da man eine Beitragszeit von 24 Monaten erwartet an ALV, kann man in solchen Situationen üblicherweise auch 24 Monate des Lohnes berücksichtigen, weil sonst Mitarbeiter mit kurzfristigen Lohneinbussen extrem benachteiligt werden“ und : „Da man ja im Sinne der Arbeitslosenversi cherung handelt, in dem man sich nach einer massiven Lohneinbusse nicht sofort bei der Arbeitslosenkasse meldet, hat man Anspruch darauf, dass man diesen Lohnausfall mitberücksichtigt. Zum Beispiel könne man die letzten sechs Monate des Lohne s nicht in die Berechnung einfliessen lassen, sondern berech net den versicherten Verdienst auf Basis der normalen und üblichen Lohn schwankungen von zuvor. Würde man dies nicht tun und würde man den Lohn einfach stur auf der Basis der letzten zwölf Monate rechnen, wäre es für den Versicherten eine doppelte Bestrafung, weil er in der Zwischenzeit von s einem Ersparten zehren muss und dann auch einen schlechteren versicherten Verdienst hätte, als wenn er sich sofort angemeldet hätte.“ Gestützt auf diese Aussagen habe er weiter bei der Y.___ gearbeitet, da er davon ausgegangen sei, dass sich sein versicherter Verdienst hierdurch nicht massiv verschlechtern würde.
Gemäss Lohnausweis 2013 (richtig wohl: 2012) habe er ein Jahreseinkommen von Fr. 151‘623.--gehabt. Hätte er sich im Januar 201 3 sofort zum Leistungsbe zug angemeldet, hätte er Taggelder gestützt auf den vollen versicherten Ver dienst erhalten. Einstelltage hätte es auch keine gegeben, da ein Arbeitsverhält nis unter den neuen Vertragsbedingungen sicherlich als unzumutbar eingestuft worden wäre. 2.
Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen - versi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versi cherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhält nissen normalerweise erzielt wurde (Abs. 1) . Gemäss Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung (AVIV) bemisst sich d er versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Bei - tragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn die ser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Der Bemes - sungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate in nerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Abs. 3). 3. 3.1
Der Beschwerdeführer
arbeitete seit dem 1 5. Dezember 2008 als Vermögens - bera ter bei der Y.___, wobei er rein erfolgsabhängig mit Provisionen entschä - digt wurde (Urk. 9/121-122, Arbeitsvertrag vom 3 1. Mai / 1. Juni 2010, Urk. 9/108-114, IV. Provisionen). Im Ja hr 2012 belief sich das Bruttoeinkom men des Beschwerdeführers auf Fr. 130‘083.55, wobei das monatliche Einkom men aufgrund der rein erfolgsabhängigen Entlöhnung massiv schwankte, belief sich doch das monatliche Höchsteinkommen auf Fr. 24‘709.95 (März) und das tiefste Einkommen auf Fr. 466.65 (April; Kumulativjournal Mitarbeiter 2012, Urk. 9/116). Im Januar 2013 betrug das Bruttoeinkommen des Beschwerdefüh rers Fr. 3‘775.15, i m Februar 2013 Fr. 2‘591.--, im März 2013 minus Fr. 543.80, im April 2013 Fr. 1‘644.55, im Mai 2013 Fr. 2‘587.60, im Juni 2013 minus Fr. 1‘353.90 und im Juli 2013 Fr. 1‘150.45 (Kumulativjournal Mitarbeiter 2013, Urk. 9/118, und Lohnabrechnung Juli 2013, Urk. 9/120).
Der Beschwerdeführer erlitt somit ab Januar 2013 im Vergleich zum Jahr 2012 einen Verdienstausfall (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO AVIG-Praxis ALE Rz B92). 3 .2
Gemäss Rz
C 22 des Kreisschreibens AVIG-Praxis ALE ist ein Verdienstausfall im Sinne von Art. 37 Abs. 3 AVIV anrechenba r, wenn er anspruchsbegründend ist. Dies ist der Fall, wenn die versicherte Person aufgrund einer Änderungskündi gung oder eines Stellenwechsels einen unzumutbaren Lohn erzielt. Nicht anspruchsbegründend und daher nicht anrechenbar ist dagegen ein Verdienst ausfall, welcher auf eine in der Anstellung übliche Lohnschwankung, z. B. bei Arbeit auf Abruf oder bei erfolgsabhängiger Entlöhnung, zurückzuführen ist. 3 .3
Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchfüh rungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen). 3 .4
Der Verdienstausfall des Beschwerdeführers ab Januar 201 3 ist auf die erfolgsab hängige
Entlöhnung zurückzuführen. Wie dargelegt (E. 3.1) unterlag das Einkommen des Beschwerdeführers bereits im Jahr 2012 massiven Schwan kungen. Gemäss AVIG-Praxis ALE ist der Verdienstausfall ab Januar 201 3
somit
– im Gegensatz zu einem Verdienstausfall bei einer Änderungskündigung oder einem Stellenwechsel - nicht anrechenbar. Dies erweist sich
als sachge recht.
Bei einem Verdienstausfall, der auf einem Stellenwechsel oder einer Änderungs kündigung beruht, hat die versicherte Person ab Antritt der neuen Stelle bzw. ab Wirksamkeit Änderungskündigung Kenntnis über den anstehenden Ver dienstausfall. Eine versicherte Person, die in Kenntnis dieser Sachlage trotzdem den Stell enwechsel vornimmt bzw. die Änderung skündigung akzeptiert nimmt zug unsten der Arbeitslosenversicherung zunächst eine finanzielle Einbusse in Kauf.
Anders zeigt sich grundsätzlich die Sachlage bei versicherten Personen, die erfolgsabhängig entlöhnt
werden und bei denen das Einkommen var i iert. Bei einer erfolgsabhängig
entlöhn t en versicherten Person
steht grundsätzlich erst retrospektiv fest, wann ein Verdienstausfall eintra t . Dies bedeutet, dass grund sätzlich eine erfolgsabhängig entlöhnte Person nicht wie Versicherte, die eine neue Stelle antreten oder eine Änderungskündigung akzeptieren, in Kenntnis des Verdienstausfall s
zugunsten der Arbeitslosenversicherung den niedrigeren Verdienst realisiert statt Arbeitslosentaggelder zu beantragen. F alls erfolgsab hängig
entlöhnte versicherte Personen bei späterer Anmeldung zum Leistungs bezug Taggelder gestützt auf einen nicht unmit tel bar vor der Anmeldung erzielten Verdienst beziehen könnten, würde ihnen ermöglicht, die Arbeitslo senversicherung als Absicherung eines bestimmten Verdienstes für allenfalls nicht im gewünschten Umfang erzielte Provisionen heranzuziehe
n. Dies ist nicht Sinn und Zweck von Art. 37 Abs. 3 AVIV. 3.5
Der Beschwerdeführer kann aus den von ihm behaupteten Aussagen der Arbeits losenkasse betreffend Berechnung des ve rsicherten Verdienstes (vgl. E. 1.2) nichts zu seinen Gunsten ableiten, sind die behaupteten Aussagen doch nicht belegt . Es fällt denn auch auf, dass der Beschwerdeführer im Rahmen sei ner Stellungnahme zum Kündigungsgrund vom 2 2. August 2013 diese Aussa gen nicht erwähnte, sondern vielmehr erklärte, dass er das Arbeitsverhältnis erst habe beenden wollen, wenn eine Nachfolgelösung bestehe, da er einen Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung als entwürdigend empfunden habe (Urk. 9/72-73). 4.
Nachdem sich die Ber e chnung des versicherten Verdienstes durch die Beschwerde gegnerin als rechtens erweist (vgl. Urk. 9/55; Urk. 9/11 6, Urk. 9/118 und Urk. 9/120), ist die Beschwerde u nbegründet und abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde
wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler