AL.2014.00084

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00084 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin Onyetube Urteil vom

29. September 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Friedauer Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1956 geborene X.___ arbeitete ab dem 1. August 2010 bei der Y.___ AG als Vermögensverwalter in einem 100%-Pensum (Urk. 10/46-47). Mit Vereinbarung vom 26. September 2013 reduzierten der Versicherte und die Arbeitgeberin das Pensum in gegenseitigem Einvernehmen per 1. Januar 2014 auf 50 % (Urk. 10/120-124, Urk. 10/73-74). Am 18. Dezember 2013 mel dete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Z.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 10/105-106) und stellte am 7. Januar 2014 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2014 (Urk. 10/116-119). Mit Verfügung vom 14. Januar 2014 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse ( Unia ) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung wegen dessen arbeitgeberähnlichen Stellung (Urk. 10/66-67). Die Einsprache des Versicherten vom 13. Februar 2014 (Urk. 10/62-65) wies die Unia mit Entscheid vom 1. April 2014 ab (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob der Versicherte am 12. Mai 2014 Beschwerde mit dem Rechtsbe gehren , es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Be schwerdegegnerin

sei zu verpflichten, ihm die ihm zu stehenden gesetzlichen Leistungen zu erbringen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 7. Juli 2014 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), was dem Beschwerdeführer am 14. Juli 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheid findung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, de ren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, An spruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit . a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent schä digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG). 1.2

Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschä digung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitge bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu re aktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.

Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeits ent schä di gung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehm er in arbeitgeberähnlicher Stel lung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenent schä di gung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzes um gehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Aus schei den des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechen des gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeit neh mer aber mit

der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung ver liert (BGE 123 V 237 E. 7b/ bb , ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). 2. 2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer trotz seiner Stellung in der Y.___ AG ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht. 2.2

Die Beschwerdegegnerin machte zusammengefasst geltend, das Arbeitsverhält nis sei nur teilweise aufgelöst wor den wegen schlechtem Geschäftsgang der Y.___ AG. Der Beschwerdeführer sei nicht vollständig aus der Firma ausge treten. Die Y.___ AG werde von zwei Personen geführt, weshalb der Be schwer deführer zumindest faktisch sicher einen Einfluss auf die Gesellschaft habe. Er verkörpere gemäss Internetauftritt 50 % des tätigen Personals. So sei es nicht auszuschliessen, dass er bei besserem Geschäftsgang von seiner Schwester als Inhaberin der Y.___ AG wieder zu einem höheren Pensum eingestellt werde, was einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG gleichkomme (Urk. 2 S. 3). 2.3

Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, der Ausschluss aus dem Verwaltungsrat sei unbestrittenermassen per 21. Januar 2014 erfolgt. Die Einzelzeichnungsberechtigung habe er beibehalten, weil es seine Arbeit erleich tere. Er sei als Vermögensverwalter angestellt und schlage den Kunden in die ser Stellung Anlagen vor. Danach erfolge eine entsprechende Umsetzung zu sammen mit seiner Schwester. Die Y.___ AG sei allein von seiner Schwester gegründet worden, welche Alleinaktionärin sei. Er habe während der gesamten Anstellungszeit weder die Funktion als Verwaltungsratsmitglied noch als Geschäftsführer oder Direktor ausgeübt. Er habe zu keiner Zeit die Befugnis gehabt, über eine Einstellung, Kündigung oder Arbeitszeitveränderung von sich selbst oder weiteren Personen zu bestimmen (Urk. 1 S. 4 f.). 3. 3.1

Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer nach der am 12. April 2010 erfolgten Eintragung der Y.___ AG im Handelsregister des Kantons A.___ mit Tagebucheintrag vom 2. August 2010 nebst seiner Schwester, welche als Präsidentin des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift fungierte, als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift eingetragen wurde (Urk. 10/129-131). Gleichzeitig nahm der Beschwerdeführer am 1. August 2010 seine Arbeit als Vermögensverwalter in einem 100%-Pensum auf. Die Kündi gung per 31. Dezember 2013 und Wiederanstellung zu einem um 50 % redu zierten Pensum auf den 1. Januar 2014 erfolgte aufgrund der schwierigen Geschäftslage (Urk. 10/46-47, Urk. 10/73-74). Die Löschung im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrates fand dann indes erst mit Tagebucheintrag vom

24. Januar 2014 statt (Urk. 10/78 ). Zwar gelöscht, jedoch umgehend mit Tage bucheintrag vom 31. Januar 2014 wieder eingetragen, wurde dage gen die Ein zelzeichnungsbere chtigung des Beschwerdeführers (Urk. 10/57-59). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer seit der Reduktion sei nes Arbeitspensums bei der Y.___ AG immer noch einzelzeichnungsberechtigt war und es ihm somit weiterhin möglich war, grundsätzlich massgeblich auf die Firma Einfluss zu nehmen, konnte er doch kraft Eintrags im Han delsregister alleine rechtsver bindlich für die Y.___ AG zeichnen und damit Verträge abschlies sen sowie Verpflichtungen eingehen. 3.2

Allerdings ist es unzulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswe gen generell vom Anspruch auf Kurzarbeits- oder Arbeitslosenentschädigung auszunehmen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handels register eingetragen sind ( BGE 122 V 272

E. 3, 120 V 521, ARV 1997 Nr. 41 S.

224, C 42/97; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2316 Rz . 463). 3.3

Mit Blick auf die tatsächlichen betrieblichen Verhältnisse steht fest, dass es sich um einen Kleinbetrieb handelt, der, nebst der Schwester des Beschwerdeführers als Alleinaktionärin und einzigen Verwaltungsrätin lediglich der Beschwerde füh rer angehört (vgl. Internetauftritt der Y.___ AG ) , womit von einer Gesellschaft mit minimal ausgeprägte r Orga nisationsstruktur und flacher , beinahe inexistenter Hierarchie auszugehen ist, was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wurde. Der Beschwerdeführer war nebst seiner Schwester Verwaltungsratsmitglied mit Einzelzeichnungsbe rechtigung . Diese Stellung gab er erst auf, nachdem sein Anspruch auf Arbeits losenentschädigung

aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung mit Verfü gung vom 14. Januar 2014 verneint wurde (Urk. 10/66-76). Beibehalten hat er allerdings seine Einzelzeichnungsberechtigung. Aus dem Arbeitsvertrag vom 26. September 2013 ergibt sich zudem , dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ AG ab dem 1. Januar 2014 den Rang eines Direktors und Geschäfts führers bekleidete (Urk. 10/120). 3.4

Im Lichte dieser gelebten Verhältnisse und unter Würdigung der gesamten Um stände ergeben sich nebst der Einzelzeichnungsberechtigung zahlreiche weitere Indizien, die für eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers spre chen . Von massgeblicher Bedeutung ist, dass der Beschwerdeführer nicht aus der Y.___ AG ausgeschieden, sondern in einem lediglich reduzierten Pensum weiterhin für diese tätig ist. Kraft seiner ihm arbeitsvertraglich zugewiesenen Stellung als Direktor und Geschäftsführer kann der

m it Einzelunterschriftsbe rechtigung ausgestattete Beschwerdeführer aufgrund der äusserst flachen inter nen betrieblichen Struktur jederzeit die Entscheidungen der Y.___ AG be stimmen oder massgeblich beeinflussen. Der Beschwerdeführer hat sodann auch nach der Reduktion des Arbeitspensums grundsätzlich jederzeit die Möglichkeit, sein Arbeitspensum bei günstiger Auftragslage allein oder über seine Schwester als einzige Verwaltungsrätin und Alleinaktionärin wieder erhöhen zu lassen. Dass der Beschwerdeführer entgegen dem Eintrag im Handelsregister und dem im Arbeitsvertrag vermerkten Rang nie die Funktion als Verwaltungsratsmit glied oder Direktor oder Geschäftsführer ausgeübt habe n soll, bleibt bei dieser Sachlage zu bezweifeln, kann jedoch vorliegend offen bleiben, da die mit BGE 123 V 234 begründete Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Miss brauch an sich begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten inhärent ist (ARV 2003 Nr. 22 S.

240). 3.5

Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer auch nach der Reduktion seines Arbeitspensums bei der Y.___ AG einen massgeblichen Einfluss auf die Firma ausüben konnte. Hätte er dies nicht gewollt, hätte er seine Zeichnungs be rechtigung löschen lassen und gänzlich aus der Y.___ AG ausscheiden müssen . Angesichts der gesamten Umstände kann zusammen fassend nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe ab Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Y.___ AG per 21. Januar 2014 keinen Einfluss auf die Y.___ AG mehr ausüben können, weshalb eine rechtsmiss bräuchliche Umgehung der Vorschrif ten über die Kurzarbeitsentschä digung nicht ausgeschlossen werden kann . Daher besteht rechtsprechungs ge mäss

ab dem 1. Januar 2014 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Susanne Friedauer - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstOnyetube