AL.2014.00071

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00071 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Ryf Urteil vom

8. August 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse IAW Lagerhausstrasse 9, 8400 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1959, war seit

1. Juli 2005 als Verwaltungsrat und Ge schäftsführer der Y.___ AG, Z.___ , tätig (Urk. 7/5 Ziff. 2-3 ; Urk. 7/7 ). Am 21. Oktober 2013 meldete er sich beim Regionalen Ar beits ver mitt lungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 25.

November 2013 einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenent schä di gung ab 1. November 2013 (Urk. 7/6).

Mit Verfügung vom 24. Februar 2014 (Urk. 7/1) verneinte die Arbeitslosenkasse IAW (nachfolgend: Kasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die vom Versicherten dagegen am 4. März 2014 erhobene Einsprache (Urk. 7/2) wies die Kasse mit Entscheid vom 21. März 2014 (Urk. 7/3 = Urk. 2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 21. März 2014 (Urk. 2) erhob der Ver sicherte am 1.

Mai 2014 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2013 (Urk.

1 S.

1 oben).

Mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2014 (Urk. 6) schloss die Kasse auf Ab wei sung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 27. Mai 2014 zur Kennt nis gebracht wurde (Urk. 10). Per 30. Juni 2014 wurde der Versicherte infolge Antritts einer neuen Stelle von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 8/1). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1. 1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen ver si che rung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rah men frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG) . Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen er füllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Ge sichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags pflich tigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nach weis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeut samen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichti gen Beschäftigung (BGE 131 V 444 ). 1.2

Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quit tung en und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.

1.2). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrich tung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (Urteil des Bundes gerichts C 55/05 vom 23. Juni 2005 E. 1 mit Hinweis).

Soweit eine beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3. 2.3, Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen) . 1.3

Nach Art. 2 Abs. 1 lit . a AVIG ist für die Ar beitslosenversicherung beitrags pflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenen ver sicherung (AHVG)

versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist, das heisst massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizeri sches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, S.

2239 f. Rz 207). Gemäss Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt als mass ge ben der Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder un be stimmte Zeit geleistete Arbeit. 1.4

Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG) und

der Insolvenzentschädigung (vgl.

Art.

51 Abs.

2 AVIG) sind Personen mit arbeit geberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Ar beitslosenentschädigung (Art.

8 ff. AVIG) nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Ge setzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechts prechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeit nehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unter neh men zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung end gültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 23 4 E.

7b/ bb , Ur teil des Bundesgerichts C 353/01 vom 23. Februar 2003 E.

1.2 mit weiteren Hin weisen ).

Zur Beurteilung der Frage, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Ar beitslosenentschädigung hat, ist nach der bundesgerichtlichen Praxis der Ein tr ag im Handelsregister als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium zu berücksichtigen. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma aus getreten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen. Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Urteil des Bundesgerichts C 110/03 vom 8. Juni 2004 mit Hinweis auf ARV 2002 S. 183). 1.5

Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be schwe r defall

das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Be stehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei chendes vorsieht, nach dem Be weisgrad der über wiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit

eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Das Ge richt folgt vielmehr jener Sachver halts darstel lung , die es von allen möglichen Ge schehensabläu fen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E.

5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.). 2. 2.1

Strittig und zu prüfen ist , ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Be schwer deführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Novembe r 2013 zu Recht ver neint hat. 2.2

Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass der Beschwerdeführer bis zum Zeit punkt seiner Löschung im Handelsregister am

3. Oktober 2013 bei der Y.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe, wes halb hin sichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen zu tätigen gewe sen seien (Urk.

6 S.

2 Mitte, vgl. auch Urk.

7/1 S.

2 oben). Aus den vom Beschwer de führer eingereichten Kontoauszügen betreffend die Zeit vom 1. November 2011 bis 31.

De zember 2013 gehe hervor, dass von der Y.___ AG unter schied liche Beiträge zu unterschiedlichen Zeiten als Gehaltszahlungen gutge schrieben und auch mehrere Auszahlungen über höhere Beträge an die Y.___ AG getätigt worden seien (Urk.

6 S.

2 Mitte, vgl. auch Urk.

7/1 S.

2 Mitte). Da auf grund der vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen ein re gel mässiger Lohnfluss nicht nachgewiesen sei, sei sein Anspruch auf Arbeitslo sen entschä di gung infolge fehlender Beitragszeit zu verneinen (Urk.

2, Urk.

6 S.

3 unten und S.

4, vgl. auch Urk. 7/1 S.

3 unten und S. 4 oben). 2.3

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, er habe während acht Jahren und zehn Monaten für die Y.___ AG gearbeitet. Während der ganzen Zeit habe er regelmässig Lohn bezogen und auch Beiträge für die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie die Arbeitslosen ver siche run g (ALV) abgerechnet. Dem Auszug aus dem individuellen Konto sei zu entnehmen, dass zwischen 2005 und 2013 insgesamt Fr. 941‘680.-- als Lohn deklariert und ab ge rechnet worden seien. In den letzten zwei Jahren seien in der Y.___

AG vermehrt wirtschaftliche Schwierigkeiten aufgetreten, die 2013 darin gegipfelt hätten, dass die Haus bank über Monate die Bankkreditlimite ausgesetzt habe, wel che dann mittels Zahlungen mit Kreditcharakter aus eigener Tasche hätten überbrückt werden müssen. Mit auf eigene Rechnung ausgeführten Tätigkeiten hätten diese Z ahlungen nichts zu tun (Urk. 1 mit Verweis auf Urk. 7/2). 3. 3.1

Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 23. Dezember 2013 (Urk. 7/5) war der Be schwerdeführer ab 1. Juli 2005 vollzeitlich als Geschäftsführer bei der Y.___ AG tätig. Am 13. August 2013 kündigte die Y.___ AG das Ar beitsverhältnis mit dem Beschwe rdeführer per Ende Oktober 2013 aus wi rt schaftliche n Gründen (Urk.

7/5 Ziff.

1-3, Ziff.

10 und Ziff. 13, Urk. 8/19 S.

116).

Die Y.___ AG ist seit 1979 i m Handelsregister des Kantons B.___

eingetrage n . D er Beschwerdeführer fungierte ab

10. Dezember 2005 als Mitglied mit Einzelunterschrift und ab 11. Juli 2011 als Präsi dent mit Einze lunterschrift . Am 3.

Oktober 2013 wurde d er Handelsregistere intrag des Beschwerdeführers ge löscht , die entsprechende Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) erfolgte am 8. Oktober 2013. Ab diesem Zeitpunkt bestand die Y.___ AG aus einem neuen Präsidenten und einem neuen Mitglied, beide mit Kollektivunterschrift zu zweien , sowie der Revisionsstelle (Urk. 3/2 S. 2). 3.2

Vor dem Hintergrund dieser Sachlage kann mit der Beschwerdegegnerin davon aus gegangen werden, dass der Beschwerdeführer definitiv aus der Y.___ AG ausgeschieden ist und seine bei der Y.___ AG inne gehabte arbeitgeberähnliche Stellung einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2013 nicht entgegensteht (vgl. vorstehend E. 1.4) . 4. 4.1

Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit bei der Y.___ AG vor dem

1. November 2013 innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs.

3 in Verbindung mit Abs.

1 und Abs. 2 AVIG) die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten

(Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs.

1 AVIG ) erfüllt hat. 4.2

Voraussetzung für die Erfüllung der Beitragszeit ist grundsätzlich einzig, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitragspflichtige Beschäf ti gung während der Mindestdauer von zwölf Monaten rechtsgenüglich dargetan ist (vgl. vorstehe nd E.

1.1 ) . Es stellt sich daher die Frage, ob der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Geschäftsführer und Verwaltungsrat der Y.___ AG eine unselbständige, beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat . 4.3

Als Geschäftsführer und Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift kam dem Be schwerdeführer in der Y.___

AG massgebliche Führungs- und Ent schei dungskompetenz zu, was sich nicht zuletzt darin zeigt , dass er den Ar beitsvertrag vom 1. November 2005 ( Urk. 3/2/4 )

und die Lohnausweise für die Jahre 2011 und 2012 (Urk. 3/2/7-8 ) im Namen der Arbeitgeberin unterzeichnet hat.

Fehlt es an einem Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeberin und Arbeit nehmer, so liegt zivilrechtlich betrachtet kein Arbeitsvertrag vor. Ungeachtet dessen ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei dieser Konstellation stets von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, deren Entschädigung als massgeblicher Lohn betrachtet wird (Urteil des Bundesgerichts C 267/04 vom 3.

April 2006 E. 4.4.2 - 4.5).

Gestützt auf diese Praxis ist die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Y.___ AG in jedem Fall als unselbstän dige Tätigkeit zu qualifizieren, wes halb letztlich offen gelassen werden kann, ob zwischen dem Beschwerdeführer und der Y.___ AG ein Unterordnungsverhältnis bestand. 4.4

Im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Y.___ AG sind nebst dem Arbeitsvertrag vom 1. November 2005 (Urk. 3/2 S. 6 f.) und den Lohnausweisen für die Jahre 2011 und 2012 (Urk.

3/2 S.

11-12) das Kündigungsschreiben der Y.___ AG vom 13. August 2013 (Urk. 8/19 S.

116), die Arbeitgeberbescheinigung vom 23. Dezember 2013 (Urk. 7/5), ein Aus zug aus dem individuellen Konto (IK) des Beschwerdeführers vom 1.

April 2014 (Urk.

3/3), Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis Oktober 2013 (Urk. 8/19 S.

103-112) sowie Lohnkonti für die Jahre 2012 und 2013 (Urk. 8/19 S.

113-114) aktenkundig.

Diese Unterlagen sind Indizien dafür, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ AG eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Durch den IK-Auszug ist insbesondere belegt, dass Beiträge an die AHV bezahlt wurden . Für die Zeit von November 2005 bis Dezember 2012 sind beitragspflichtige Löhne zwischen Fr. 92‘160.-- (2012) und Fr. 140‘880.-- (2008) pro Jahr ausgewiesen.

Von entscheidwesentlicher Bedeutung ist aber insbesondere, dass der Beschwer de führer den tatsächlichen Lohnfluss mittels Kontoauszügen zu belegen ver moch te. So geht aus den von ihm auf Aufforderung der Beschwerdegegnerin hin (vgl. Urk.

8/15 S.

2-3) eingereichten Auszügen aus seinem Konto bei der C.___ Bank AG (Urk. 7/9) hervor, dass ihm zwischen November 2011 und Dezember 2013

- mit wenigen Ausnahmen jeden Monat - Gehaltszahlungen der Y.___ AG gutgeschrieben wurden (vgl. auch die Übersicht der Gehaltszahlungen in Urk.

3/2 S.

8

f.). Dieser Umstand ist rechtsprechungsgemäss als ausschlag geb en des Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu werten (vgl. vorstehend E. 1.1 ). 4.5

Weshalb die Beschwerdegegnerin aktenwidrig davon ausgeht, es fehlten Belege einer regelmässigen Lohnzahlung auf ein privates Konto (vgl. Urk. 6 S.

2), ist nicht nachvollziehbar.

Soweit die Beschwerdegegnerin offenbar aus dem Umstand, dass die Gehalts zah lungen nicht immer am gleichen Datum eines Monats gutgeschrieben wurde n und auch in der Höhe variierten , auf die Nichterfüllung der Beitragszeit schliesst , kann ihr nicht gefolgt werden.

Bei der Be u r teilung der Frage, ob eine beitrags pf lichtige Beschäftigung ausgeübt w u rde , ist entgegen ihrer Auffassung ebenso wenig von Bedeutung , dass dem Konto des Beschwerdeführers mehrfach Ver gü tungen zu Gunsten der Y.___ AG belastet wurden. D urch die akten kundigen Kontoauszüge hat

eine

tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung und da mit eine beitragspflichte Beschäftigung

vielmehr als ausgewiesen zu gelten. All fällige Unklarheiten in Bezug auf die Höhe des ausbezahlten Lohnes wäre n beim versicherten Verdienst zu berücksichtigen (vgl. vorstehend E. 1.2). 4.6

Festzuhalten bleibt, dass die Beschwerdegegnerin ihre Verfügung vom 24. Feb ru ar 2014 in keiner Weise rechtsgenüglich begründet, sondern sich darauf be schränk t hat, Gesetzesbestimmungen, Rechtsprechung und Kreisschreiben zu zi tie ren. Eine Auseinandersetzung mit der Sachlage und den Argumenten des Be schwerdeführers wie auch eine Begründung, weshalb aufgrund der einge reich ten Unterlagen keine regelmässige Lohnzahlung nachgewiesen sei, fehlt und wurde weder im Einspracheentscheid noch in der Beschwerdeantwort nachgeholt. Dies stellt eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwer de führers dar. Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist jedoch selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleich gestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E.

5.1 S.

390 mit Hin weis). 4.7

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer innerhalb der mass gebenden Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, wobei die Mindestdauer von zwölf Monaten angesichts der langjährigen Anstellung ohne weiteres erfüllt ist. Der Beschwerdeführer hat daher ab 1. November 2013

grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, falls die übrigen Voraus s etzungen hierfür erfüllt sind.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse IAW

vom 21. März 2014 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer – so fern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind - ab dem 1. November 2013 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse IAW - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannRyf