AL.2014.00065

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00065 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Fischer Urteil vom

14. August 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1955 geborene X.___ war vom 1. März 198 3 bis 31. Dezem ber 2012 als Kundenberater bei der Y.___ an ge stellt (Urk. 7/105-107). Am 6. April 2013 stellte er Antrag auf Ar beitslosen ent schädigung ab 1. Januar 2013 (Urk. 7/97-100) und am 25. April 2013 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/119). Nachdem das Amt für Wirtsc h aft u nd Arbeit (AWA) ihn

– wegen ungenügender persönlicher Ar beitsbemühungen

– wiederholt vorübergehend in der Anspruchsberechtigung eingestellt hatte (vgl. Verfügungen vom 21. August 2013 [Urk. 7/72 f. und Urk. 7/76-78 ] sowie Ver fü gungen vom 6. Dezember 2013 [ Urk. 7/52 f. und Urk. 7/54 f.]), verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich – unter Hin weis auf das Fehlen eines an rechenbaren Verdienstausfalls - mit Verfügung vom 11. Dezember 2013 (Urk. 7/49-51) seine Anspruchsberechtigung ab dem 25. April 201 3. Daran hielt sie, nachdem er

- wegen ungenügender Ar beitsbemühungen für die Kontroll perio de Oktober 2013 - am 18. Dezember 2013 erneut in der Anspruchs b e rech ti gung eingestellt worden war (Urk. 7/46 f.), auf seine Einsprache (Urk. 7/43 f.) hin am 12. März 2014 fest (Urk. 2). 2.

Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) erhob X.___ am 12. April 2014 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung

sowie die Anrechnung eines Zwischenverdienstes lediglich in der Höhe von zirka Fr. 375.-- und nur für die Zeit bis 1. Mai 2014 (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schloss am 19. Mai 2014 auf Abweisung der Beschwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 6), wovon dem Beschwerdeführer am 21. Mai 2014 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9) .

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein zu gehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat und die weiteren Voraussetzungen ge mäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) erfüllt.

Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung und die Insolven zent schädigung [ AVIV ]) . 1.2

Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb ständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kon trollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Ver dienst ausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Ver dienst . Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Als solcher gilt jeder Ver dienst, den ein Versicherter ausserhalb einer normalen Arbeitszeit als Arbeit nehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Er werbs tätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).

Sinn und Zweck der Ent schädigung des Verdienstausfall s in Form von Diffe renz ausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbei ten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Ent löhnung soll ver hindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndum ping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeits lo sen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bun desgerichts C 139/06 vom

13. Oktober 2006 E . 2.1 mit Hinweisen). 1.3

Nach der Rechtsprechung hat der Versicherte so lange Anspruch auf Ersatz des Verd ienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1 - 3 AVIG, als er in der fraglichen Kontroll periode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbeson dere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein Ein kommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädi gung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum . Nach

Art. 41a Abs. 1 AVIV besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leis tungs bezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 264/05 vom 25. Januar 2006 E. 2.2 mit Hinweisen) . 1.4

Erzielt der Versicherte in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Da hinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der vom Ver si cherten erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und orts üblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben und es erfolgt auf dieser Grund lage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e) . Die berufs- und ortsübliche Ent löhnung kann aufgrund von Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, bran chen - oder firmenüblichen Massstäben, Musterverträgen oder Gesamt arbeits verträgen festgestellt werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufs verbänden herangezogen werden. Ein berufs- und ortsüblicher Lohn ist bereits ab Beginn der Zwischen ver dienst tätigkeit anzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein Einkommen erzielt wird (AVIG-Praxis ALE C134). Tritt eine versicherte Person eine Stelle an, die eine um satz be zogene

Ent löh nung vorsieht, trägt sie alleine das Risiko, wenig oder nichts zu verdie nen (das heisst es ist mindestens ein orts- und branchenüblicher Ansatz anzu rechnen; Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial ver si cherungs recht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits losen ver sicherung und die In solvenz entschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 140) . 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenent schädi gung ab dem 25. April 2013 (die Anspruchsverneinung per 25. April 201 4 im Ein spracheentscheid vom 12. März 2014 [ Urk. 2 ] beruht offensichtlich auf ei nem Versehen [ vgl. Urk. 7/49 f. und Urk. 7/1 19 ])

mit der Begründung, der Be schwer deführer sei vollzeitlich als Versicherungsvermittler für die General agentur Z.___ tätig. Da das hiefür an die Arbeitslosenentschädigung anzu rechnende orts- und branchenübliche Einkommen von mindestens Fr. 8‘084. -- pro Monat den versicherten Verdienst von Fr. 4‘085.-- übersteige, fehle es an einem an rechen baren Arbeits- und Verdienstausfall (Urk. 2 S. 3). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, er sei nicht (vollzeitlich) bei der Generalagentur Z.___ angestellt, sondern ar beite als freier Ve rmittler für diese und sei daher auch nicht UVG-, BVG- und kran ken taggeldversichert . Das dem angefochtenen Einspracheentscheid zu Grunde ge legte Zwischenverdiensteinkommen sei viel zu hoch. So habe d as im Jah r 2013 effektiv – in Form von Provisionen – erzielte Einkommen lediglich zirka Fr. 375.-- pro Monat betragen. Auch habe er nicht zwölf Stunden täglich, sondern weit weniger gearbeitet . Seine längeren Präsenzzeiten seien damit zu erklären, dass er sich oftmals im Büro aufgehalten habe, weil ihm in der nach der Trennung von seiner Ehefrau bezogenen Einzimmer -Wohnung sonst „die Decke auf den Kopf gefallen wäre“ . Per 1. Mai 2014 werde er die Tätigkeit bei der Generalagentur Z.___ wieder aufgeben und sich vollumfänglich der Suche einer neuen Arbeitsstelle widmen (Urk. 1). 3. 3.1

Nach Lage der Akten steht fest und ist unbestritten, dass der Bes chwerdeführer seit

14. Januar 2013 und damit jedenfalls schon zu Beginn der kontrollierten Arbeitslosigkeit am

25. April 2013 (vgl. Urk. 7/77, Urk. 7/119)

– im Auftrags ver hältnis

– für die Generalagentur Z.___ tätig war und hie für (aus schliess lich)

mit Provisionszahlungen entschädigt wurde (Urk. 1, Urk. 7/45, Urk. 7/57 f., Urk. 7/60 f., Urk. 7/70, Urk. 7/83 Urk. 7/85, Urk. 7/87, Urk. 7/89, Urk. 7/98). Auf entsprechende Nachfrage der Arbeitslosenkasse gab der Be sc hwerdeführer in seinem E-Mail vom 4. Dezember 2013 (Urk. 7/57) an, wäh rend täglich zwölf Stunden als freier Versicherungsvermittler zu arbeiten, wobei es sich derzeit als schwierig erweise, neue Versicherungsverträge abzuschliessen oder bei besteh en den die V ersicherungsdeckung zu erhöhen.

Die vom Beschwerdeführer frei bestimmbare, tatsächlich aufgewendete Arbeits zeit ist aufgrund der Art der Zwischenverdiensttätigkeit nicht hinreichend kon trollierbar. In Anbetracht dieser Tatsache und unter Berücksichtigung der ur sprünglichen Angaben des Beschwerdeführers, der keiner anderen Beschäfti gung nachgeht (Urk. 1, Urk. 7/57; zum Beweiswert der Aussagen der ersten Stunde vgl. BGE 121 V 45 E.

1a, 115 V 133 E.

8c mit Hinweis), ging die Be schwer de gegnerin zu Recht von einer Vollzeitbeschäftigung aus. Hinzuweisen ist in die sem Zusammenhang darauf, dass es nicht Sache der Arbeitslosenversi cherung ist, das

der Tätigkeit als provisionsabhängig entlöhnter

Versicherungs berater

inhärente

wirtschaftli che Risiko abzudecken und den Beschwerdeführer wäh rend der Dauer der Ar beitslosigkeit in seinem Bestreben zu unterstützen, sich (erneut) ein berufliches Stand bein in der Versicherungsbranche aufzu bauen.

Dass d ie Be schwerdegegnerin

einen berufs- und ortsüblichen Lohn an rechnete, ist demnach nicht zu beanstanden . Ob sie diesen zu Recht gestützt auf den -

sich aus dem

Lohnbuch, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne,

von

Mülhauser,

jährlich herausgegeben von der Volkswirtschafts direktion des Kanton s Zürich, Amt für Wirtscha ft und Arbeit, ergebenden – sta tistischen Durchschnittslohn (Median) für Versicherungsmakler im Alter von 50 bis 65 Jahren mit Berufslehre (Fr. 8‘084. -- gemäss Lohnbuch 2012 S. 380 bezie hungs weise Fr. 8‘919.-- gemäss [richtigerweise zur Anwendung gelangendem ]

Lohn buch 2013 S. 391) ermittelte oder ob lediglich auf das Salär für Aussen dienst mitarbeiter der Altersklasse 50 bis 54 Jahre in der Versicherungsbranche (Fr. 6‘524.-- gemäss Lohnbuch 2013 S. 393) abzustellen ist (Urk. 1), kann offen bleiben. Da der anrechenbare berufs- und ortsübliche Lohn bei beiden Berufs kategorien höher ist als der (unbestrittene; vgl. Urk. 1) versicherte Verdienst von Fr. 4‘085.--, besteht nämlich mangels Verdienstausfalls jedenfalls kein An spruch auf Kompensationszahlungen. 3.2

Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer aktenkundig erst mit Erlass der Verfügung vom 11. Dezember 2013 (Urk. 7/ 49-51) darüber informierte, dass sie für seine – von ihm für sämtliche Kontrollperi oden ab Beginn der kontrollierten Arbeitslosigkeit am 25. April 2013 auf dem jeweiligen Fragebogen deklarierte - Tätigkeit einen berufs- und ortsüblichen Ver dienst anrechne.

Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 Bundesver fassung), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf be hörd liches Ver halten schützt, können falsche Auskünfte von Ver waltungs be hörden zwar un ter bestimmten Voraussetzungen eine vom mate riel len Recht abweichende Behand lung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Recht sprechung und Doktrin ist dies der Fall, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf be stimmte Personen gehandelt hat (1.), wenn sie für die Er teilung der betreffen den Auskunft zuständig war oder wenn die recht suchende Person die Behörde aus zurei chenden Gründen als zuständig be trachten durfte (2.), wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (3.), wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Aus kunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgän gig ge macht werden können (4.), und wenn die ge setzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (5.; BGE 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1, 126 II 377 E. 3a, 122 II 113 E. 3b/cc, 121 V 65 E. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).

Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 des Bun desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Recht sprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5 mit Hinweisen; vgl. auch MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2 Hal bbd ., S. 299 ff., 412 f.).

Vorliegend könnte sich die Frage stellen, ob die Beschwerdegegnerin trotz Kennt nis des Zwischenverdienstes eine gebotene Beratung betreffend die Ge fährdung der Anspruchsberechtigung unterlassen hat. Ob dies der Fall ist, kann jedoch offenbleiben, da der Beschwerdeführer auch im Wissen um die Anrech nung des orts- und branchenüblichen Verdienstes weiter als Versicherungsbe rater bei der Generalagentur Z.___ tätig war und diese Beschäftigung mit Hinblick auf die Gewährleistung seines Leistungsanspruches nicht aufgab. Be schwerdeweise äusserte er zwar seine Absicht, diese Tätigkeit per 1. Mai 2014 aufgeben zu wollen (Urk. 1 S. 2). Dies ist für dieses Verfahren indes insofern nicht von Belang, als die (allfällige) Aufgabe der fraglichen Tätigkeit jedenfalls auf einen Zeitpunkt erst nach Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids fällt (zur zeitlichen Grenze der Überprüfungsbefugnis vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2 mit Hinweisen). Eine vom Gesetz abweichende Behandlung infolge Vertrauens schutzes fällt unter diesen Umständen mangels - nicht rückgängig zu machen der - Dispositionen zum vornherein ausser Betracht. 3.3

Nach dem Gesagten erfolgte die Verneinung der Anspruchsberechtigung infolge Anrechnung eines orts- und branchenüblichen Verdienstes zu Recht, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubFischer