AL.2014.00061

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00061 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Oertli Urteil vom

17. August 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

Der 1950 geborene X.___ war vom 9. August 2006 bis 30. April 2012 als Mitarbeiter Elektromontage bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 7/259-260 und Urk. 7/254-257). Am 1 2. April 2012 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/252) und am 1 2. Mai 2012 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschä digung ab 1. Mai 2012 (Urk. 7/254-257). Die Arbeitslosenkasse Unia , Zahlstelle Uster 60/727 , brachte in der Folge Taggelder zur Ausrichtung basierend auf einem versicherten Verdienst von zunächst Fr.

6' 310.-- ( Urk. 7/167-168 ). 1.2

Mit Verfügung vom 5. September 2013 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Anspruch von X.___

auf eine Invali denrente bei einem Invaliditätsgrad von 29 % ( Urk. 7/ 131-132). Daraufhin

teilte die Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 mit, dass der versicherte Verdienst per 1. Oktober 2013 entsprechend der Einschrän kung in der Erwerb s fähigkeit auf Fr. 4‘525.-- reduziert werde (Urk.

7/126-127). Auf Einwand des Versicherten ( Urk. 7/90-91) hin setzte die Kasse den versi cherten Verdienst mit Verfügung vom 1 5. Januar 2014 ab Beginn der Rahmen frist

neu

auf Fr.

6‘555.--

fest . Gleichzeitig bestätigte sie dessen Herabsetzung auf 71 % und somit Fr. 4‘654.-- mit Wirkung ab 1.

Oktober 2013 ( Urk. 7/77-80). Die gegen diesen Entscheid vom Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 7/75-76) wies sie am 2 5. März 2014 ab (Urk. 2). 2.

Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) erhob X.___ am 1 4. April 2014 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Beibehaltung des versi cherten Verdienstes von Fr. 6‘555.-- auch ab 1. Oktober 2013 ( S. 2). Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 2 4. April 2014 auf Abweisung der Be schwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 29.

April 2014 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet ( Art. 21 Satz 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung; AVIG). Dieses beträgt 80 % oder 70 % des versicherten Verdienstes ( Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes sungszeitraumes an einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde ( Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). 1.2

Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss

Art. 40b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversiche rung und die Insolvenzentschädigung ( AVIV ) der Verdienst massgebend , wel cher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.

Art. 40b

AVIV sieht eine Anpassung des versicherten Verdienstes in Ausnahme fällen vor. Im Regelfall wird der versicherte Verdienst auf der Basis des im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohnes berechnet, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde ( Art. 23 Abs. 1 AVIG). Eine Korrektur gemäss

Art. 40b

AVIV ist durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit auf grund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b

AVIV liegt dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss

Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 133 V 530 E. 4.1.2). Für die Bemessung des versicherten Verdienstes ist demzufolge der Lohn massgebend , den die versicherte Person vor der gesund heitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - während eines bestimmten Zeitraumes ( Art. 37 AVIV ) - tatsächlich erzielt hat. Das entspre chende Einkommen ist mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Dif ferenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt ( BGE 132 V 357 E.

3.2.4.3). 1.3

Durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit im Sinne von Art . 40b

AVIV soll verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den die versicherte Person nicht mehr erzielen könnte. Die Verordnungsbestimmung betrifft nicht allein die Leistungs koordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern - in allgemeinerer Weise - die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversi cherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbs fähigkeit. Sinn und Zweck der Verordnungsbestimmung ist mit anderen Worten, die Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auf einen Umfang zu beschränken, welcher sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit der versi cherten Person während der Dauer der Arbeitslosigkeit auszurichten hat (BGE 133 V 524 E. 5.2 und BGE 140 V 89 E. 5.1 ). 2.

2.1

Streitig und zu prüfen ist die Herabsetzung des versicherten Verdienstes von Fr. 6‘555.-- um 29 % ab 1. Oktober 2013. 2.2.

D ie Beschwerdegegnerin begründete die Reduktion mit der Anwendung von Art .

40b

AVIV im Anschluss an die rentenablehnende Verfügung der IV-Stelle vom 5. September 2013 und führte zudem aus, der von der IV-Stelle angenom mene Lohn im Betrag von Fr. 78‘650.-- basiere auf einer 100%igen Erwerbstä tigkeit ohne Einbussen, weshalb die Aussage, dass sich die gesundheitliche Beeinträchtigung bereits im früheren Lohn niedergeschlagen habe, wider sprüchlich sei ( Urk. 7/77-80 S. 1 f. und Urk. 2 Ziff. 8) . Dagegen

wandte

der Beschwerdeführer ein, seine gesundheitliche Beeinträchtigung sei nicht unmit telbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eingetreten, sondern habe seine Erwerbsfähigkeit schon sei t längerer Zeit beei nträchtigt. Er verwies hierzu bei spielsweise

auf das Arbeitszeugnis der Z.___ , die das damalige Arbeitsver hältnis wegen seines Rückenleidens per 3 1. Januar 2006 beendet habe ( Urk. 7/92). Schon damals sei ein Antrag zum Bezug von Leistungen der Invali denversicherung abgelehnt worden ( Urk. 7/90 -91 und Urk. 1 S. 1 f. ). 3. 3.1

Art. 40b AVIV kommt nach dem Gesagten (E. 1.2-1.3) zur Anwendung, wenn der Versicherte unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesund heitsbedingte Beeinträchtigung in der Arbeitsfähigkeit erleidet. Der versicherte Verdienst von behinderten Personen gemäss

Art. 40b AVIV bestimmt sich nach der verbleibenden Erwerbsfähigkeit. Auch wenn mit dieser Verordnungsbestim mung nicht allein die Koordination mit der Eidgenössischen Invalidenversiche rung bezweckt wird, ist dabei hinsichtlich der Beeinträchtigung der Erwerbsfä higkeit der durch die Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad massge blich . Auch für den Zeitpunkt der Herabsetzung ist das Verfügungsdatum der Invalidenversicherung entscheidend (Urteil e des Bundesgerichts 8C_746/2014 vom 2 3. März 2015 E. 3.3 sowie 8C_824/2013 vom 3 0. September 2014 E. 5 und die Verwaltungsweisung des Staatssekretariats für Wirtschaft, SECO, AVIG-Praxis ALE, B 256a und 256d). 3. 2

Nach Lage der Akten stellte die IV-Stelle mit unangefochten gebliebener Verfü gung vom 5. September 2013 einen Invaliditätsgrad von 29 % fest (Urk.

7/ 131- 132 und Urk. 1 ) . Zu diesem Zeitpunkt bezog der Beschwerdeführer bereits Tag gelde r der Arbeitslosenversicherung. Der Gesundheitsschaden hatte beim zuletzt ausbezahlten Lohn einen gewiss en Niederschlag gefunden, da der Beschwerde führer seit Mai 2011 wegen Krankheit teilweise an der Arbeitsleistung verhin dert war ( Urk. 7/259) und in den letzten Monaten des Arbeitsverhältnisses offen bar (teilweise) Krankentaggelder bezog (vgl. Urk.

7/261-266 und Urk. 7/176-277) . Beim ab Beginn der Rahmenfrist berücksichtigten Verdienst rechnete die Kasse in ihrer Verfügung vom 15.

Januar 2014 allerdings zutref fend mit dem (ganzen) zuletzt erzielten Einkommen von 13

m al Fr. 6‘050.-- ( Urk. 7/77-78 Ziff. 1) .

Trotz seines massgeblichen Einflusses auf die Ermittlung des Invaliditätsgrades blieb dieses Valideneinkommen

- gleich wie die übrigen Elemente der Invalidi tätsbemessung

- unbestritten, weshalb der Beschwerdeführer darauf zu behaften ist. Nach erfolgter Prüfung des Invaliditätsgrades durch die hiefür zuständige IV-Stelle fällt die erneute „vorfrageweise“ Berechnung durch die Beschwerde gegnerin entgegen den entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 2) von vornherein ausser Betracht (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_746/2014 vom 23. März 2015 E. 3.3). 3.3

Einzig mit dem Hinweis des Beschwerdeführers, wonach er bereits im Jahr 2006 eine Arbeitsstelle wegen Rückenbeschwerden verloren habe – was auch Gegen stand eines IV-Verfahrens gewesen sei – (Urk. 1) , ist eine rückenbedingte Lohn einbusse am neuen Arbeitsort, an dem er während sechs Jahren als Elektro monteur tätig war, nicht dargetan. Der Beschwerdeführer konnte im Laufe dieses Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ AG auch von Lohnerhöhungen profitieren. Zu Beginn betrug sein Gehalt laut Arbeitsvertrag vom 2. August 2006 Fr. 5‘600.-- brutto ( Urk. 7/ 2 68- 2 69 ) , zuletzt erzielte er einen Verdienst von Fr. 6‘050.-- (beides zuzüglich eines 1 3. Monatslohn es ). Im Weiteren ging selbst der Beschwerdeführer in seiner Anmeldung zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung vom 1 2. März 2012 davon aus , dass die gesundheitliche Beeinträchtigung erst seit Ma i 2011 bestehe (Urk.

7/181 189) .

Auch aus den aufliegenden Arztberichten vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Zwar bescheinigte Dr. med. A.___ , Facharzt für Allgemeinmedizin, am 24. März 2006 wegen den Rückenbeschwerden eine Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % in der angestammten Tätigkeit und eine Arbeitsfähigkeit von 100 % nurmehr für leichtere Tätigkeiten (Urk. 7/97-100; vgl. auch Urk. 7/102). Dennoch nahm der Beschwerdeführer im August 2006 seinen gelernten Beruf als Elektromonteur (Urk. 7/185 Ziff. 5.2) wieder auf und vermochte diese Tätigkeit während Jahren klaglos auszuüben (Urk. 7/259-60, Urk. 7/267-268). Es besteht daher kein Anlass anzunehmen, dass er dabei eine gesundheitsbedingte Lohneinbusse - auch im Vergleich zur Tätigkeit bei der Z.___ als Verdrahter (vgl. Urk. 7/92

96) - hätte hinnehmen müssen.

3.4

Angesichts der erheblichen Lohnu nterschiede je nach Branche und Betrieb und nach der individuellen Leistung ist es sodann auch nicht offenkundig, dass der zuletzt vom Beschwerdeführer erzielte Verdienst tiefer war, als das mutmassli che Erwerbseinkommen eines gesunden gelernten Elektromonteurs mit derart langj ähriger Berufserfahrung (vgl. der Einwand in Urk. 1 ), wobei auch aus einem eher tiefen Lohn nicht unmitte lbar auf gesundheitsbedingte Lohnein bussen geschlossen werden könnte . 3. 5

Schliesslich kann es angesichts der Massgeblichkeit der von der IV-Stelle festge stellten Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit keine Rolle spielen, dass der Beschwerdeführer sein Arbeitspensum im Lauf seiner

– auf eine nachhaltige Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt gerichtete n –

Tätigkeit beim B.___ ( vgl. Urk. 7/191-193 ) von anfänglich 50 % auf 87

% steigern konnte (vgl. das Zeugnis vom 3 0. November 2012 in Urk. 3).

Zusammenfassend erweist sich die mit Einspracheentscheid

vom 2 5. März 2014 bestätigte Kürzung des versicherten Verdienstes per 1. Oktober 2013 auf Fr.

4‘654.-- mit Blick auf den von der Invalidenversicherung ermittelten Invali ditätsgrad von 29 % als rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubOertli