AL.2014.00054

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00054 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Schucan Urteil vom

2. September 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1961, war zuletzt seit dem 1. April 2007 bei der

Y.___ AG als Gruppenleiter Tax Group/ Data Editor

tätig, als die Arbeit geberin das Arbeitsverhältnis am 1 0. September 2009 per 3 1. Januar 2010 kün digte (vgl. Urk. 6/173 -174

Ziff. 2-3 und

Ziff. 10, Urk. 6/177, Urk.

6/179 181). A m 3 0. Dezember 2010

meldete er sich beim Regionalen Arbeitsverm ittlungs zentrum (RAV) zum Le istungsbezug ab demselben Tag an und stellte sich der Arbeitsvermitt lung im Ausmass einer Vollzeitbe schäftigung zur Ve rfügung (Urk. 6/125-126 und Urk.

6/205-206

Ziff. 2-3,

Urk. 6/196). Daraufhin wurde ihm eine vom 30 .

Dezember 2010 bis 2 9. De zember 2012 dauernde Rahmenfrist zum Leistungsb ezug eröffnet (vgl. Urk. 6/170).

Am 1 5. März 2011 nahm der Versicherte eine Vollzeitbeschäftigung als Sach bear beiter Operation und Stellvertreter Informatik bei der Z.___ AG auf und meldete sich am 4. April 2011 bei der Stadt Zürich nach A.___ ab (Urk. 6/55, Urk. 6/56-57 Ziff. 2-3

= Urk. 6/97-98

Ziff. 2-3, Urk. 6/114-115,

Urk.

6/124). Per 1 1. Januar 201 2 wurde er von der Arb eitslosenversicherung ab gemeldet (Urk. 6/165). 1.2

Im Rahmen der Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit klärte die Arbeits losenkasse Einkommen ab, welche während des Bezuges von Arbeitslo sen entschädigung bei der Ausgleichskasse als AHV p flichtig gemeldet wurden (Urk. 6/118). Dabei brachte sie i n Erfahrung, dass der Versicherte von März 2011 bis Januar 2012 bei der Z.___ AG gearbeitet und ein Einkommen von Fr. 89‘549.-- erwirtschaftet hatte (Urk. 6/87-88, Urk. 6/ 90- 93, Urk. 6/108, Urk. 6/ 118 -119). Mit Schreiben vom 3 0. September 2013 gewährte sie dem Versicherten das rechtliche Gehör und forderte i hn zur Stellungnahme bis 1 1. Oktober 2013 auf (Urk. 6/ 86), worauf er nicht reagierte (vgl. Urk.

6/ 95 96).

1.3

Mit Verfügung vom 2 9. Oktober 2013 forderte die Arbeitslo senkasse insgesamt Fr. 68‘462.95 zurück mit der Begründung, das v om Versicherten bei der Z.___

AG erzielte Einkommen von Fr. 89‘549.-- sei als Zwischenverdienst an die Arbeitslosenentschädigung anzurechnen

(Urk. 6 / 52-54, Urk. 6/72-74). Am 1 3. November 2013 erstattete das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) sodann Strafanzeige wegen unrechtmässiger Erwirkung von Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 105 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und Insolvenzentschädig ung; AVIG (Urk. 6/69-71).

Die gegen die Rückforderungsverf ügung erhobene Einsprache vo m 6. Dezember 2013 (Urk. 6/32-37) wies die Arbeitslosenkasse mit Einsprachee ntscheid vom 2 6. Februar 2014 ab (Urk. 6/ 28-31 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am 2. April 2014 (Datum des Poststempels) Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 2 6. Februar 2014 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben (Urk. 1 S. 3) .

Mit Beschwerd eantwort vom 6. Mai 2014 (Urk. 5) beantragte die Arbeitslosen kasse

die A bweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 3. Oktober 2014

zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1

Als Zwischenverdienst gilt gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG jedes Einkommen aus unsel bst st ändiger oder selbst ständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles. Erzielt er dabei ein geringeres Einkommen als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung, erhält er die Differenz bis zum versi cherten Verdienst nach dem Entschädigungssatz von Art. 22 AVIG von der Arbeitslosenkasse ausgeglichen. 1.2

Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 und Art. 59c bis Absatz 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) . Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuer statten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung . Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist ma ssge bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 1.3

Art. 25 Abs. 2 ATSG setzt eine relative Frist von einem Jahr nach Kenntnis nahme des Rückforderungsanspruchs durch den Versicherungsträger fest. Dabei ist nicht eine tatsächliche Kenntnisnahme verlangt, sondern die Rechtsprechung bezeichnet es als ausreichend, dass der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen; falls ein Zusammenwirken mehrerer Behörden notwendig ist, wird eine genügende Kenntnis angenommen, wenn diese bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist. Soweit der Versiche rungsträger noch zusätzliche Abklärungen zu tätigen hat, sind diese innert ange messener Zeit vorzunehmen (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Rz 39 zu Art. 25). 1.4

Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Mög lichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen mög lichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E.

5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3). 2.

2.1

Die Beschwerdegegner in

führte in Bezug auf

ihre Rückforderung (Urk. 2) aus, der Rückforderungsanspruch sei nicht verjährt. Sie sei am 2 2. Mai 2013 vom St aatssekretariat für Wirtschaft SECO über eine allfällige „Schwarzarbeit“ des Beschwerdeführers im Jahr 2011 informiert word en (S. 2 f. Ziff. 2) . Er hätte sie echtzeitlich über seine Tätigkeit und das daraus resultierende Einkommen informieren müssen, insbesondere mittels korrekter Ausfüllung des monatlichen Formulars „Angaben der versicherten Person“. Dass dies nicht geschehen sei, sei auf die Verletzung der Melde- und Mitwirkungspflicht zurückzuführen. Zudem könne nicht von einer Publizitätswirkung des Ausz ugs aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) der Ausgleichskasse gesprochen werden, ebenso wenig von einer Verpflichtung ihrerseits, einen jeden ihrer Bezüger mittels Einholung von dessen IK-Auszug auf eine mögliche „Schwarzarbeit“ zu überprüfen (S. 3 Ziff.

2) . 2. 2

Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk.

1) geltend, ein Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin bestehe infolge eingetre tener Verjährung nicht . So sei ihr die ALV-Abrechnung für das Jahr 2011 bereits Ende Januar 2012 bekannt gewesen, und sie habe spätestens zu diesem Zeitpunkt über alle für ihre Abklärungen erforderlichen Angaben verfügt, wes halb die Verjährungsfrist am 1. Februar 2012 zu la ufen begonnen habe. Die Beschwerdegegnerin habe damit mehr als eineinhalb Jahre verstreichen lassen, bevor sie aufgrund der ihr damals zur Verfügung stehenden Unterlagen aktiv geworden sei (S. 2). Er sei nicht verantwortlich für die internen zeitlichen Abläufe und Auswertungen der ALV. Diese habe selbst sicherzustellen, dass sie die ihr vom Gesetz vorgegebenen Fristen einhalten könne (S. 3). 2.3

Strittig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der geforderten Rückerstattung und dabei insbesondere die Frage, ob die einjährige relative Verwirkungsfrist a b Kenntnisnahme eingehalten wurde.

3.

3.1

Ausgewiesen und im Übrigen unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seit dem 1 5. März 2011 bei der Z.___ AG

angestellt ist (vgl. Urk. 6/56-57 Ziff. 2-3 = Urk. 6/97-98 Ziff. 2-3, Urk. 6/124). In den eingereichten „ Angaben der versicherten Person “ für die

Monate März 2011 bis Januar 2012 hat der

Beschwerdeführer diese neue Bes chäftigung nicht erwähnt (vgl. Urk. 6/ 128- 149), genauso wenig in dem von ihm ausgefüllten und im Dezember 2011 unter zeichneten Formular für „Meldepflichtige Sachverhalte“ (vgl. Urk. 6/166) . Fest steht somit, dass der Beschwerdeführer in den monatlich zuhanden der Arbeits losenkasse auszufüllenden Formularen "Angaben der versicherten Person für den Monat ..." in den hier relevanten Monaten März 2011 bis Januar 2012 jeweils die Frage, ob er bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet habe, wider besseres Wissen verneinte (vgl. Urk. 6/128-149), obwohl aus den Formu laren die Pflicht zum wahren und vollständigen Ausfüllen (mit Hinweis auf die Möglichkeiten von Leistungsentzug, Strafanzeige und Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen) unmissverständlich hervorging.

W eiter ausgewiesen und unbestritten ist ebenfalls, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer während der Monate März 2011 bis Januar 2012 Arbeits losenentschädigung im Umfang von Fr. 74‘942.30 netto auszahlte (Urk.

6/75-85).

U nbestritten und belegt ist ferner das vom Beschwerdeführer in demselben Zeit raum bei der Z.___ AG erzielte Ein kommen in der Höhe von Fr.

89‘549.--

(vgl. Urk. 6/90-93, Urk. 6/108 und Urk. 6/118). 3.2

Betreffend die strittige relative einjährige Verwirkungsfrist ab Kenntnisnahme des Umstands, wonach der Beschwerdeführer in der Zeit von März 2011 bis Januar 2012 möglicherweise zu unrecht Arbeitslosentaggelder bezogen hat, ist festzuhalten, dass die von der Arbeitslosenkasse im Einspracheentscheid ange führte Information vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO über eine all fällige „Schwarzarbeit“ vom 2 2. Mai 2013 (Urk. 2 S. 2 Ziff.

2) nicht belegt ist. 3.3

Fest steht hingegen, dass die Rückforderungsverfügung am 2 9. Oktober 2013 erlassen wurde (Urk. 6/52-54). Um die genannte Verwirkungsfrist einzuhalten, durfte die Arbeitslosenkasse demnach nicht vor dem 3 0. Oktober 2012 Kenntnis von der Tätigkeit des Versicherten bei der Z.___ AG und dem erzielten Erwerbseinkommen im fraglichen Zeitraum von März 2011 bis Januar 2012 gehabt haben. 3.4

Es liegen gestützt auf die Akten keine Anhaltspunkte vor, dass die Arbeitslosen kasse bereits vor dem 3 0. Oktober 2012 Kenntnis von der Tätigkeit des Beschwerdeführers im massgeblichen Zeitraum hatte oder bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte haben können. Zum einen hatte sie gestützt auf die ausgefüllten Formulare mit den Angaben der versicherten Person für den jeweiligen Monat keinen Anlass, von einer Erwerbstätigkeit von März 2011 bis Januar 2012 auszugehen. Zum anderen wurde der Beschwerdeführer per 11. Januar 2012 von der Arbeitslosenkasse abgemeldet (Urk. 6/165), womit in der darauffolgenden Zeit keine persönlichen Kontakte mehr stattfanden, dank welcher allfällige Unregelmässigkeiten hätten auffallen können. Dabei bestand auch kein Anlass der Arbeitslosenkasse, ohne Weiteres an den Angaben des Beschwerdeführers zu zweifeln, wurden die fraglichen Formulare (Urk. 6/128

149) sowie die Abmeldung (Urk. 6/165) jeweils an die Adresse des Beschwerdeführers geschickt und erstere jeweils mit der Ortsangabe „Zürich“ und dem Datum versehen unterschrieben zurückgesendet. Dies ist umso erstaunlicher, als sich der Beschwerdeführer am 4. April 2011 bei der Stadt Zürich nach A.___ abgemeldet habe (vgl. Urk. 6/55, Urk. 6/112), was dazu führte, dass am 1 2. Mai 2011 für das Jahr 2011 ein „Fehlblatt für die Steuererklärung“ erstellt wurde (Urk. 6/120). Es gab somit für das massgebliche Jahr 2011 keine detaillierten Steuerdaten, welche auf einen unrechtmässigen Leistungsbezug hätten aufmerksam machen können. Zudem war das Steueramt im Zeitpunkt der Erstellung des „Fehlblatts für die Steuererklärung“ am 1 2. Mai 2011 (Urk. 6/120) nicht im Besitze des Lohnaus weises für das Jahr 2011 (Urk. 6/87), was zumindest nicht ausschliessen lässt, dass der Beschwerdeführer auch dieser Behörde die Einnahmen des Jahres 2011 vorenthielt. Im Übrigen besteht kein automatischer Datentransfer zwischen den Steuerämtern und den Arbeitslosenkassen, welche eine Über prüfung der den Beschwerdeführer betreffenden Gegebenheiten hätten möglich machen können.

Schliesslich ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO die Arbeitslosenkasse vor dem 3 0. Oktober 2012 über eine all fällige „Schwarzarbeit“ informiert hätte. Vielmehr ist aktenkundig, dass die Arbeitslosenversicherung ab Juli 2013 umfangreiche Abklärungen bei der mut masslichen Arbeitgeberin (Urk. 6/56-66, Urk. 6/87-89, Urk. 6/117, Urk. 6/118 119, Urk. 6/124) sowie bei anderen behördlichen Stellen (Urk. 6/55, Urk. 6/67, Urk. 108-111, Urk. 6/112, Urk. 6/114-115, Urk. 6/120-121, Urk. 6/122, Urk. 6/123, Urk. 6/127) vornahm, um zu verifizieren, ob für die Zeit von März 2011 bis Januar 2012 ein allfälliger unrechtmässiger Leistungsbezug vorlag. So teilte die zentrale Ausgleichsstelle ZAS der Arbeitslosenkasse bezugnehmend auf ein Schreiben der Kasse vom 9. Juli 2013 am 2. August 2013 mit, der Beschwerdeführer sei bis auf weiteres der freiwilligen AHV angeschlossen. Für das Jahr 2011 sei er als Erwerbstätiger mit dem Mindest beitrag veranlagt wur den, für 2012 habe der Beitrag noch nicht festgesetzt werden können. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers sei er aber im Jahr 2012 in A.___ zu mehr als 50 % erwerbstätig gewesen (Urk. 6/122). Im Gegensatz zu diesen Angaben erzielte der Beschwerdeführer in den Jahren 2011 und 2012 tatsäch lich in der Schweiz nicht unmassgebliche Einkommen bei der Z.___ AG (Urk. 6/87-88), für welche die obligatorischen Sozialversiche rungs abgaben geleistet wurden (Urk. 6/108), was vom Beschwer de führer im Übrigen nicht bestritten wurde. Damit ist ersichtlich, dass sowohl die Stadt Zürich, das Steuer amt Zürich wie auch die zentrale Ausgleichsstelle ZAS im August/September 2013 ebenfalls keine Kenntnis vom schweizerischen Erwerbs einkommen und fraglichen schweizerischen Wohnsitz des Beschwer deführers im Jahr 2011 hatten, was den Schluss nahe legt, dass sämtliche Ämter nicht vor dem 3 0. Oktober 2012 auch mit der geforderten Aufmerksamkeit hätten Kenntnis von der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers in der Schweiz erlangen können. 3.5

Zusammenfassend bestehen keine Hinweise darauf, dass die Arbeitslosenkasse vor dem 3 0. Oktober 2012 vom unrechtmässigen Leistungsbezug des Beschwer deführers in der Zeit von März 2011 bis Januar 2012 Kenntnis gehabt hat oder hätte haben können. Denn auch die Zentrale Ausgleichskasse ZAS ging - wie erwähnt - noch im August 2013 davon aus, dass der Beschwerdeführer der freiwilligen AHV angeschlossen war (Urk. 6/122), dies trotz obligatorisch versi chertem Lohn in der Schweiz (Urk. 6/108). Des Weiteren erachteten das Steuer amt im August 2013 sowie die Stadt Zürich im September 2013 den Beschwer deführer als seit dem 4. April 2011 als weggezogen (Urk. 6/112, Urk.

6/120), obwohl dem Beschwerdeführer die Formulare der Arbeitslosenver sicherung betreffend die „Angaben der versicherten Person für den Monat …“ durchge hend an die bekannte Adresse in Zürich geschickt wurden und der Beschwer deführer diese Formulare von März 2011 bis Januar 2012 mit der Ortsangabe „Zürich“ versah. Ferner nannte die Arbeitgeberin im September 2013 als Wohnort des Beschwerdeführers die bekannte Adresse in Zürich (Urk.

6/124), wohin sie auch alle Lohnabrechnungen sowie die Lohnausweise zugestellt hatte (Urk. 6/58-66, Urk. 6/87-88).

Insgesamt ergibt sich somit ein Bild, wonach der Beschwerdeführer zumindest in Kauf nahm, verschiedenen Behörden für den hier strittigen Zeitraum von März 2011 bis Januar 2012 unzutreffende Angaben betreffend Wohnort, Versi cherungsstatu s und Einkommenssituation zu machen. Aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers und auch mangels jeglicher gegenteiliger Hinweise in den Akten ist somit mit dem im Sozialversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Arbeitslo senkasse nicht vor dem 3 0. Oktober 2012 Kenntnis vom unrechtmässigen Leis tungsbezug des Beschwerdeführers haben konnte. Daran vermögen die Vorbrin gen des Beschwerdeführers - wie nachfolgend zu zeigen ist - nichts zu ändern. 3.6

In Bezug auf die Argumentation des Beschwerdeführers, die Verwirkungsfrist sei nicht eingehalten worden, ist festzuhalten, dass diese diffus und unklar erscheint.

Sofern er sich damit auf den Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) bezieht, kommt diesem keine Publizitätswirkung zu, und die Beschwerdegegnerin muss sich dieses Vorbringen nicht entgegen halten lassen.

Zudem kann nicht von ihr verlangt werden, dass sie von sämtlichen Bezügern von Arbeitslosenentschädigung jeweils regelmässig einen IK-Auszug einholt, um die von diesen monatlich gemachten Angaben zu überprüfen . Sofern der Beschwerdeführer sinngemäss geltend machen will (vgl. Urk. 1 und Urk. 6/32 37, Urk. 6/43 und Urk. 6/45), die von der Arbeitgeberin an die Aus gleichskasse überwiesenen Beiträge an die Sozialversicherungen seien der Arbeitslosenversicherung jeweils spätestens im Januar eines Folgejahres bekannt, ist festzuhalten, dass es keinen automatischen Datentransfer zwischen den Ausgleichskassen und den Arbeitslosenversicherungen gibt. Folglich kann den Arbeitslosenversicherungen das Wissen der Ausgleichskassen nicht ange rechnet werden, ganz abgesehen davon, dass es nicht angehen kann, dass die Arbeitslosenversicherungen für jeden angemeldeten Arbeitslosen überprüfen muss, ob nicht deklarierte Einnahmen beziehungsweise darauf erhobene Abga ben existieren. Im Übrigen war der Beschwerdeführer - wie bereits oben erwähnt - in der massgeblichen Zeitspanne auch der freiwilligen AHV ange schlossen (Urk. 6/122). 3. 7

Zusammenfassend ist das Einkommen des Beschwerdeführers aus seiner Tätig keit bei der Z.___ AG als Zwischenverdienst an die Arbeitslosenent schädigung für die Monate März 2011 bis Januar 2012 anzurechnen. Die ver fügte und betragsmässig unbestrittene Rückforderung von Fr. 68‘462.95

er folgte

somit innerhalb der relativen einjährigen Verwirkungsfrist. Dass die absolute Frist mit der Verfügung vom 2 9. Okotber 2013 eingehalten wurde, steht sodann ausser Zweifel. Damit erweist sich die Rückforderung als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchucan