AL.2014.00034

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00034 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann i.v. Urteil vom

26. Februar 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1952 geborene X.___ beantragte ab 4. November 2013 Arbeitslosenentschädigung und stellte sich der Arbeitsvermittlung im vollen Um fang zur Verfügung ( Urk. 7/15). Die Unia Arbeitslosenkasse eröffnete eine ab 4. November

2013 laufende Rahmenfrist für den Leistungsbezug ( Urk.

12/1). Zu vor hatte schon eine erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1 9. Okto ber 2011 bis 1 8. Oktober 2013 bestanden ( Urk. 11).

Der Versicherte war im Rahmen von

Temporärarbeitsverhältnissen in verschie denen befristeten Arbeitsverhältnissen als Maler angestellt gewesen . So hatte er vom 3. April bis 1 9. Oktober 2012 für die Y.___ AG ( Urk. 7/13), vom 2 9. April bis 3. Mai 2013 für die Z.___ AG ( Urk. 7/19), vom 2 2. Mai bis 1 3. Juni 2013 ( Urk. 7/

18) für die A.___ AG sowie vom 1 4. Juni bis 1. November 2013 ( Urk. 7/17) erneut für die Y.___ AG gearbeitet . Nachdem er sich bei der Arbeitslosenversiche rung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 4. November 2013 ( Urk. 7/15) angemeldet hatte, ermittelte die Unia Arbeitslosenkasse einen versicherten Verdienst von Fr. 4'975.-- (Kassenverfügung vom 1 8. Dezember 2013; Urk. 7/6). In teilweiser Gutheissung der Einsprache des Versicherten vom 1 3. Januar 2014 ( Urk. 7/5 ) wurde der versicherte Verdienst für die Zeit ab 4. November 2013 auf Fr. 5'091.-- festgesetzt ( Einspracheentscheid vom 1 6. Janu ar 2014; Urk. 2 S. 1). 2.

Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 1 3. Februar 2014 Be schwerde und beantragte sinngemäss die Neuberechnun g des versi cherten Ver dienstes ( Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2 5. März 2014 ( Urk.

6) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Das Gericht zog in der Folge die Akten der ersten Rahmenfrist bei und gab dem Versicherten Gele genheit , zu diesen Stellung zu nehmen; dieser äusserte sich je doch nicht dazu ( Urk. 11-14). Das Gericht gelangte in der Folge mit Fragen an die Beschwer de gegnerin ( Urk. 15), die diese am 1. Dezember 2015 beantwortete ( Urk. 16). Der Beschwerdeführer liess die ihm am 7. Januar 2016 angesetzte Frist zur Stellung nahme dazu unbenutzt verstreichen ( Urk. 18, 19). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losen versi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versi cherter Ver dienst der im Sinne der Gesetzgebung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) massgebende Lohn, der wäh rend eines Be messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler weise erzielt wurde.

Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach be misst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ( Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 ( Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3 bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen bran chenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Mona t en, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durch schnitt lichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51).

Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Über zeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Ver dienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.). 1.2

Diese höchstrichterliche Rechtsprechung zur Ausserachtlassung von Überstun denentschädigungen bei der Bemessung des versicherten Verdienstes findet auch auf teilzeitlich angestellte Personen Anwendung (Urteil des Bundesgerichts vom 1 3. Februar 2013, 8C_379/2012 E. 4.2.2 mit Hinweisen). 1.3

Der versicherte Verdienst in einer Folger ahmenfrist berechnet sich gleich wie der Verdienst in der ersten Rahmenfrist

nach den Bemessungsregeln von Art. 37 Abs. 1 bis 3 bis AVIV (Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE C

43). 2. 2.1

Der Beschwerdeführer war bei den fraglichen Anstellungsverhältnissen immer im Stundenlohn angestellt, bestehend jeweils aus einem Grundlohn und Zu schlägen für den 1 3. Monatslohn, die Ferienentschädigung und die Feiertags entschädigung ( Urk. 7/5/6, 7/5/13, 7/5/15).

In der Stellungnahme vom 1. Dezember 2015 legte die Beschwerdegegnerin aus führlich dar, wie sie den versicherten Verdienst ermittelt hat ( Urk. 16). Zu r Er mittlung des massgebenden Zeitraums nach Art. 37 Abs. 1 oder 2 AVIV zur Festlegung des versicherten Verdienstes stellte die Beschwerdegegnerin für das Arbeitsverhältnis vom 1 4. Juni bis 1. November 2013 bei der Y.___

AG eine Beitragszeit von 4,56 Monaten, für dasjenige vom 2 2. Mai bis 1 3. Juni 2013 bei der A.___ AG eine Beitragszeit von 0,793 Monate n , vom 2 9. April bis 3. Mai 2013 bei der Z.___ AG von 0,233 Mona ten und für dasjenige v om 3. April bis 1 9. Oktober 2012 erneut bei der Y.___

AG von 6,633 Monate n fest, was ein Total von 12,219 Mo naten Beitragszeit ergab (vgl. Arbeitgeberbescheinigungen in Urk. 7/5/7 , 7/5/12, 7/5/15 ; Urk. 16 ). Dies ist nicht zu beanstanden . 2. 2

Um der Rechtslage, dass nämlich auch bei unregelmässigen Teilzeitarbeitsver hältnissen keine Überstundenentschädigungen zum versicherten Verdienst zu zählen sind, weil nur die normale Arbeitszeit und der dafür bezahlte Lohn in der Arbeitslosenversicherung versichert sind (vgl. oben E.

1.3 ) ,

Nachachtung zu ver schaffen, ermittelte die Beschwerdegegnerin zu Recht zunächst bei allen Ver hältnissen den Lohn , der bei einem Vollzeitarbeitsverhältnis jeweils verdient worden wäre . Die Beträ g e ergab en sich durch Multiplik ation der normalen Anzahl von 40 Arbeitsstunden pro Woche, die aufgrund des Gesamtar beits vertra ges 2012-2015 für das Maler- und Gipsergewerbe , Art. 8.2, in sämtlichen Ar beitsverhältnissen galt ,

mit der durchschnittlichen mona tlichen Anzahl an Ar beitstage n (21, 7 , vgl. Art. 40a AVIV ), dies nochmals multipliziert mit dem jeweiligen Grundlohn (Stundenlohn + 1 3. Monatslohn), jedoch ohne Ferien

- und Feiertags entschädigung en. Mit andern Worten berechnete sie den jeweiligen Verdienst, den der Beschwerdeführer bei einem Pensum von 100 % in einem ohne Urlaubstage voll durchgearbeiteten Monat im Maximum hätte erzielen könn e n (Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 2011, C 220/00) .

Bei der Y.___

AG ( Urk. 7/5/7) betrug dieser hypo thetische monatliche Maximallohn Fr. 5‘095.--

(Grundlohn: Fr. 27.09 + 8,33 % ; 40 Stunden : 5 Tage x Fr. 29.35 x 21,7 Tage ), bei der A.___ AG Fr. 5‘167.-- (Grundlohn :

Fr. 27.47

+

8.33 % ;

Urk. 7/5/14) und bei der Z.___ AG Fr. 5‘202 .-- (Grundlohn :

Fr. 27.66 + 8,33 % ; Urk. 7/5/16 ; Urk. 16 S. 2 ).

2.3 2.3.1

Hätte der Versicherte bei der Y.___

AG während der dort tatsächlich tätig gewesenen 4,56 Monaten 100 % gearbeitet, hätte er Fr. 23‘233.20 (4,56 Monate x Fr. 5‘095.--) verdienen können. Tatsächlich ver diente der Versicherte in jener Zeit gemäss der Lohnübersicht der Y.___

AG (Grundlohn + Feiert agsentschädigung + Ferienent schädigung + 1 3. Monatslohn; Urk. 7/5/10) vom

1 4. bis 3 0. Juni 2013 Fr. 3‘085.55 ,

1. bis 3 1. Juli 2013 Fr. 6‘747.95

( nicht : Fr. 6‘745.95; Urk. 16 ), 1. bis 3 1. August 2013 Fr. 5‘9 0 1.55 , 1. bis 3 0. September 2013 Fr. 6‘115.55 ,

1. bis 3 1. Oktober 2013 Fr. 6‘428.45 , 1. November 2013 Fr. 278.20 , was gesamthaft Fr. 28‘557.25 ( nicht:

Fr. 28‘555.25; Urk. 16) ergeben hat. Daraus ist zu schliessen, dass der Versicherte gegenüber einem 100%-Pensum in dieser Unternehmung Überstunden geleistet hatte, die jedoch nicht versichert sind. Zu Recht erachtete deshalb die Beschwerdegegn erin für die Tätigkeit bei der Y.___

AG den für die Dauer von 4,56 Monate n maximal versicherten Verdienst des Versicherten von Fr. 23‘ 233.20 als relevant . Eine zusätzliche Berücksichtigung von Ferien- oder Feiertagsentschädigung ent fällt dabe i, weil – wie erwähnt – dies dem Lohn eines durchgearbeiteten Mo nats entspricht . 2.3.2 Vom 2 2. Mai bis 1 3. Juni 2013 war der Beschwerdeführer bei der A.___ AG tätig . Er verdiente in dieser Zeit unter Berücksichtigung des Grundlohnes, der Ferien- und Feiertagsentschädigung und des Anteils 1 3. Monatslohn Fr. 4‘127.20 ( nicht:

Fr. 4‘594.35) .

Denn e ntgegen der Berechnung der Beschwer degegnerin ( Urk. 16) zählen ausbezahlte Unfallt aggelder nicht zum versicherten Verdienst ( Art. 6 Abs. 2 lit . b der Verordnung über die Alters- und Hinterlas senenversicherung

[ AHVV ] in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 AVIG). Verglichen mit dem maximal möglichen Verdienst, den der Versicherte in dieser Unter nehmung verdient hätte, wenn er 100 % gearbeitet hätte ,

d er

Fr. 4‘ 097.43 (0,793 Monate x Fr. 5‘167.--) betragen hätte, wird wiederum ersichtlich, dass der Versicherte für Überstunden entlöhnt worden ist, die bei der Berechnung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung wegfallen müssen. Er neut ist daher der Maximalver dienst von Fr. 4‘097. 43 für die Berechnung rele vant . 2.3.3 Sodann arbeitete der Versicherte vom 2 9. April bis 3. Mai 2013 ( Urk. 7/5/15) für die Z.___ AG. Der erzielte Verdienst betrug brutto Fr. 1‘086.80 , dabei sind ebenfalls bereits Ferien- und Feiertagsentschädigung und der 1 3. Monatslohn inbegriffen ( Urk. 7/ 12 ). Maximal hätte er hypothetisch bei einem Vollpensum in diesem Zeitraum Fr. 1‘212.05 verdient (0,233 Monate x Fr. 5‘ 202.--), was mehr ist als das tatsächlich V erdiente . Somit erreichte das tatsächliche Einkommen das maximal mögliche Einkommen nicht, weshalb auf das tatsächlich erwor bene Einkommen von Fr. 1‘086.80 abgestellt werden kann . 2.3.4

Schliesslich arbeitete der Beschwerdeführer vom 3. April bis 1 9. Oktober 201 2 ebenfalls für die Y.___

AG und verdiente in diesen 6,633 Beitragsmonaten ein Einkommen von Fr. 34‘658.5 0. Maximal hätte der Versicherte in dieser Zeit bei einem Pensum von 100 %

und wenn er ohne Ferien - und Feiertage durchgearbeitet hätte, Fr. 33‘795.15 (6,633 Monate x Fr. 5‘095.--) verdient.

Es übersteigt der tatsächliche Verdienst diesen maximal möglichen Verdienst, weshalb nicht auf den tatsächlichen sondern auf den ma ximal möglichen Verdienst abzustellen ist. 2.4

Die Beschwerdegegnerin errechnet e so für eine Beitragsdauer gemäss Art. 37 Abs. 2 AVIV ein en durchschnittliche n Verdienst von Fr. 5‘091.—

( Fr. 23‘233.20 + 4‘097.43 + 1‘086.80 + 33‘795.15 : 12,219; Urk. 16), der sich zu Gunsten des Versicherten als höher als der nach Art. 37 Abs. 1 AVIV ermittelte erwies ( Urk. 16), es kann dazu auf die Ausführungen in der Stellungnahme vom 1. Dezember 2015 verwiesen werden.

Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die vom Beschwerdeführer vor ge br achten Einwendungen gegen den versicherten Verdienst ( Urk. 1) unbe rech tigt sind . Denn bei der vorliegenden, auch vom Bundesgericht ange wandten Be rechnungsweise zum versicherten Verdienst w ird sowohl den be zahlten Ferien- und Feiertagen sowie den Zuschlägen für den 1 3. Monatslohn als auch dem Verbot der Berücksichtigung von Überstundenentschädigungen Rechnung getra gen. Es hat

vorliegend somit beim versicherten Verdienst von Fr. 5‘091.--

sein Bewenden .

D ie Beschwerde ist abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin i.V. GrünigHartmann