AL.2014.00031

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00031 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Fischer Urteil vom

20. März 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Y.___ gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 19 73 geborene X.___ war vom 1. November 2009 bis

31. Oktober 2013 bei der Firma Z.___ angestellt , wobei er bis

30. August 2013 als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen und in der Folge vom 31. August bis Ende Oktober 2013 - als Verkaufsleiter

– noch weiter bei der fraglichen Gesellschaft beschäf tigt war ( Urk. 17/129 f., Urk. 17/152-154, Urk. 17/165, Urk. 17/189 f., Urk. 17/194, Urk. 17/196). Am 19. September 2013 meldete er sich zur Arbeits vermittlung an (Urk. 17/195), und am 25. September 2013 stellte er Antrag auf Arbeitslosen ent schädigung ab 1. September 2013 (Urk. 17/187-190 , Urk. 17/167 - 170 ). Mit Ver fü g ung vom 27. November 2013 (Urk. 17/134 f.) setzte die Unia

Arbeitslosen kasse den versicherten Verdienst – unter Hinweis auf den in dieser Höhe nach gewiesenen Lohnfluss – auf Fr. 1‘418.-- fest. Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache (Urk. 17/108) wies sie am 27. Januar 2014 ab (Urk. 2). 2.

Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) liess X.___ am 11. Februar 2014 Beschwerde erheben mit dem Antrag, der versicherte Verdienst sei

– unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin - gestützt auf eine in den letzten zwölf Monaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug

erzielte Nettolohnsumme von Fr. 53‘019.-- festzusetzen ( Urk. 13 S. 3). Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 20. März 2014 auf Abweisung der Be schwerde (Beschwerdeantwort, Urk. 16), was dem Beschwerdeführer am 24. März 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 19). Dieser reichte am 31. März 2014 eine Stellungnahme zur Beschwerde antwort (Urk. 16) ein (Urk. 20).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein zugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obliga torische Arbeits losenver sicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler weise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslo sen ver sicherung und die Insol venzentschädigung [AVIV]) regelt den Bemes sungs zeit raum . Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnitts lohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ( Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durch schnitts lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rah menfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 ( Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3 bis fest, dass bei Lohn schwankungen , die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Ver dienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertrag lich vereinbarten durch schnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resu l tierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeit ent schädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.). 1. 2

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn

ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we rden . Als Beweis für den tatsäch li chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussa gen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheini gungen , vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter zeichnete Lohnab rech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im in dividuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen) . 1.3

Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Be stehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Be weis grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Ge richt folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Ge schehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3). 2. 2.1

Die Unia Arbeitslosenkasse begründete die Festsetzung des versicherten Ver diens tes auf Fr. 1‘418. -- damit, dass der Beschwerdeführer, dem bis 30. August 2013 arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen sei , nicht hinrei chend habe nach weisen könne n , dass er den von ihm deklarierten Monatslohn von Fr. 4‘500.-- brutto auch tatsächlich bezogen habe. Gestützt auf den für den rele vanten Zeitraum vom 1. November 2012 bis 31. Oktober 2013 effektiv aus ge wiesenen Lohnbezug im Gesamtbetrag von Fr. 17‘019.50 br utto

sei von einem Durchschnittsverdienst von Fr. 1‘418. -- auszugehen (Urk. 2 S. 3 f., Urk. 16 S. 1). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, er habe

von November 2012 bis Oktober 2013

– nebst den vier auf sein Bankkonto über wie senen Salären im Gesamtbetrag von Fr. 17‘019. 50 – Barlohnzahlungen von ins ge samt Fr. 36‘000.-- erhalten. Massgebend für die Ermittlung des versi cherte n Verdienst s sei daher ein

in den letzten zwölf Monaten vor Anspruchser hebung erzielte r

Nettolohn von Fr. 53‘019.-- (Urk. 13 S. 2) . 3. 3.1

Nach Lage der Akten steht fest und ist unbestritten (Urk. 2 S. 4, Urk. 16), dass der Beschwerdeführer während der letzten zwölf Beitragsmonate vo r Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug , mithin

in der Zeit vom 1. November 2012 bis 31. Oktober

2013 (vgl. Kündigungsschreiben vom 26. August

2013 [Urk. 17/154] und Arbeitgeberbescheinigung vom 26. November

2013 [Urk. 17/129 f.] ;

Art. 37 AVI V), für die Monate Dezember 2012 und April bis Juni 2013 Salärzahlungen in Gesamthöhe von Fr. 17‘019.50 erhalten hat (vgl. Bank kontoauszüge , Urk. 17/156-160). 3.2 3.2.1

Was die geltend gemachten Barlohnzahlungen im relevanten Zeitraum anbe langt (Urk. 1 S. 2) , ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerde führer bis 3

0. August 2013 als Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Firma Z.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und sich den Lohn selbst auszahlte. Da eine derartige Konstellation naturgemäss eine erheblich e Missbrauchsgefahr in sich birgt, sind an den Nachweis des Lohn flusses strenge Anforderungen zu stellen. Wenn unter diesen Umständen der Lohn bar ausbezahlt wird, hat der Beschwerdeführer die sich aus dieser Zahlungs art ergebenden Bewe isschwierigkeiten zu vertreten. 3.2.2

Die eingereichten Lohnabrechnungen und Quittungen (Urk. 17/83-97, Urk. 17/138 f., Urk. 17/173-184, Urk. 3/3 ff.) vermögen angesichts der konkre ten Gegebenheiten

den Nachweis dafür, dass die Barlohnzahlungen, deren Er halt sich der Beschwerdeführer (bis 3 0 . August 2013) als Geschäftsführer und Lohnempfänger selbst bestätigt hat, auch effektiv erfolgt sind, nicht zu erbrin gen . Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass n icht einzuleuch ten vermag, dass der Beschwerdeführer sich den Lohn (oder auch nur einen Teil da von [Urk. 17/156, Urk. 17/95]) in gewissen Monaten per Banküberweisung und in anderen in bar ausrichtete. Auffa llend ist im Weiteren , dass der Lohn sowohl für den Juli als auch für den

August 2013 gemäss den entsprechenden Quit tung en (Urk. 17/96) vor dem – mit Valut a vom 17. September 2013 auf dem Bankkonto gutgeschriebenen (Urk. 17/156) - Salär für den Juni 2013 ausbezahlt wurden. Nicht glaubhaft

ist sodann , dass der Beschwerdeführer sich angeblich stets den arbeitsvertraglich (Urk. 13/155) festgelegten Lohn auszahlte, obwohl er bei der AHV für das Jahr 2012 ein geringeres Einkommen (Fr. 38‘900.--) als für Jahr 2011 (Fr. 46‘250.--) abrechnete (Urk. 17/164) und als

Grund für den Ver kauf der Firma Z.___

per 30. August 2013 wirtschaftliche Schwierigkeiten anführte (Urk. 17/185) , die gemäss Kündigungsschreiben vom 26. August 2013 (Urk. 17/154) auch zur Auflösung des Arbeitsvertrags seitens der Arbeitgeberin per Ende Oktober 2013 führten. Dass ihm der Lohn (für die Monate September und Oktober 2013) auch nach der Veräusserung der GmbH nicht per Banküberweisung ausgerichtet wurde, ist ebenfalls nicht nachvoll zieh bar. Die Quittungen betreffend die Löhne für die se beiden Monate (Urk. 17/96)

vermögen effektive L ohnzahlungen für diese Zeit schon deshalb nicht zu bele gen,

weil

d er Beschwerdeführer die fraglichen Belege (wie auch das Lohnblatt für die Abrechnung der Pensionskassenbeiträge für das Jahr 2013 [Urk. 17/110]) weiter hin selbst aus stellte , obwohl er nicht mehr Geschäftsführer (und Gesellschafter) der Firma Z.___ war . Unklar ist schliesslich , weshalb für das Jahr 2012

drei verschiedene - von der Firma Z.___ (Urk. 3/1 und

Urk. 17/106) beziehungsweise von der Treuhandfirma A.___ (Urk. 5/2 ) ausge stellte

- Lohnausweise vorhanden sind. 3. 2. 3

Wenn sich auch nicht völlig ausschliessen lässt, dass der Beschwerdeführer wäh rend des relevanten Bemessungszeitraums (auch) Barlohnzahlungen in jeden falls nicht schlüssig nachgewiesenem Umfang erhielt, so erscheint aufgrund der geschilderten Ungereimthei ten jedenfalls nicht als überwiegend w ahrscheinlich, dass die Summe der dem Beschwerdeführer zwischen dem 1. November 2012 und dem 31. Oktober 2013 ausbezahlten Löhne den (für diese Periode mittels Bank anweisung ausbezahlten) Betrag von Fr. 17‘ 019. 5 0 überstei g t . 3.4

Da die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 1‘418.-- nach dem Ge sagten nicht zu beanstanden ist, ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 20 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubFischer