AL.2014.00028

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00028 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst als Einzelrichter Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

30. September 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit Rechtsanwältin Liliane Schmidt- Bürkli Badenerstrasse 41, 8004 Zürich gegen Arbeitslosenkasse IAW Lagerhausstrasse 9, 8400 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1984 geborene X.___ war seit dem 3 0. Oktober 2012 als Ladende tektiv bei der Y.___ GmbH angestellt, als die Arbeitgeberin das Arbeits verhältnis am 2 9. Mai 2013 per 3 0. Juni 2013 kündigte (Arbeitgeberbescheini gung vom 1. Februar 2013, Urk. 8/ 112-113, und Arbeitsvertrag vom 2 2. Januar 2013, Urk. 8/100-105) . X.___ beantragte in der Folge Arbeitslo senentschädigung . Mit Verfügung vom 25. November 2013 stellte die Arbeits losenkasse IAW

X.___ wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit mit Wirkung ab 1. Juli 2013 für 45 Tage in der Anspruchsberechtigung ein (Urk. 8/54-56). Die von X.___ am 19. Dezember 2013 erhobene Ein sprache (Urk. 3/9) wies die Arbeitslosenkasse IAW mit Einspracheentscheid vom 7. Januar 2014 ab (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob X.___ am 5. Februar 2014 Beschwerde und bean tragte, der angefochtene Entscheid sei ersatzlos aufzuheben, eventualiter sei die Dauer der Einstellung in der Anspruchsb erechtigung zu reduzieren (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragt e mit Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2014 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Der Beschwerdeführer hielt daraufhin mit Replik vom 2 5. März 2014 (Urk.

13) ebenso an seinem Antrag fest wie die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 1. April 2014 an ihrem (Urk. 16). Die Dup lik wurde dem Beschwerdeführer am 2. April 2014 zur Kenntnis gebracht (Urk. 17). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründet die Einstellung des Beschwerdeführers in der Anspruchsberechtigung für 45 Tage ab 1. Juli 2013 im Wesentlichen wie folgt: Mit E-Mail vom 2 8. Juni 2013 habe die Y.___ GmbH ihr mitge teilt, dass der Beschwerdeführer die Arbeitszeit nicht eingehalten und früher Feierabend gemacht habe. Dieser Mitteilung sei eine Verwarnung vom 2 2. Januar 2013 beigelegt gewesen, in welcher der Beschwerdeführer darauf hin gewiesen worden sei, die Weisungen des Vorgesetze n sowie die Allgemeinen Anweisungen der Firma zu beachten und die Arbeitszeiten einzuhalten. Dem Beschwerdeführer sei eine fristlose Kündigung angedroht worden, soll t e er gegen einen oder mehrere der aufgeführten Punkte verstossen. Mit E-Mail vom 1 7. September 2013

habe die Y.___ GmbH mitteilen lassen, das Arbeits verhältnis sei nicht aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt worden. Der Beschwerdeführer habe seine Arbeit nicht richtig gemacht, er habe den Arbeits p l atz zu früh verlassen und die Kleiderordnung nicht eingehalten. Der Beschwer deführer habe durch sein Verhalten der Y.___ GmbH Anlass zur Kündigung gegeben, weshalb seine Arbeitslosigkeit selbstverschuldet sei (Urk. 8/54-56, Urk. 2, Urk. 7 und Urk. 16) . 2.2

Der Beschwerdeführer lässt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen vorbringen, nachdem er am 2 2. Januar 2013 verwarnt worden sei, habe es bis zur Kündigung vom 2 9. Mai 2013 keinerlei Beanstandungen oder Verwar nungen mehr gegeben. Im Kündigungsschreiben würden denn auch keine Gründe angeführt. Auf telefonische Anfrage sei ihm mitgeteilt worden, die Kün digung sei aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt. Hierfür spreche auch, dass in der Verwarnung vom 2 2. Januar 2013 für den Fall eines weiteren Fehlver haltens die fristlose Kündigung angedroht worden, ihm jedoch ordentlich gekündigt worden sei . D ie Y.___ GmbH habe gegenüber der Beschwer de gegnerin als Kündigungsgrund zunächst lediglich das N i c hteinhalten d er Vorschriften vorgebracht . Auf entsprechende Anfrage hin sei dies mit „Nicht einhalten Arbeitszeit (früher Schluss) “ präzisiert worden und später sei nachge schoben worden: „Arbeit nicht richtig gemacht“ und „Nichteinhalten der Kleider ordnung“. Inwiefern und wann er die „Arbeitszeit nicht eingehalten“, seine Arbeit „nicht richtig“ gemacht bzw. „gegen die Kleideror dnung ver stossen“ haben soll, werde von der Y.___ GmbH bzw. der Beschwerde gegnerin nicht näher dargelegt . Es sei deshalb kein Fehlverhalten ausgewiesen

(Urk. 1 und Urk. 13). 3.

Nach Art. 30 Abs. 1 lit .

a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die versi cherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eige nes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versi cherte Person durch ihr Verhalten, insbeson dere wegen Verletzung ar beits vertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auf lö sung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit .

a des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung, AVIV).

Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeits losigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit .

a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 beziehungsweise Art. 346 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) voraus. Es genügt, dass das allge meine Verhalten der ver sic herten Person Anlass zur Kündigung beziehungs weise Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vor gele gen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigen schaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. Eine Einstellung in der Anspruchs be rechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht (BGE 112 V 242 E. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 E. 7b; SVR 1996 AlV Nr. 72 S. 220 E. 3 b/ bb; Gerhards, Kommentar zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, Band I, Rz . 11 zu Art. 30). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit . b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 2 1. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 1 7. Oktober 1991, AS

1991 1914) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts C 53/00 vom 1 7. Oktober 2000 E. 3b, auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit . a AVIV anwendbar ist; bezüglich Eventual vorsatz : Urteil des Bundesgerichts C 289/03 vom 2 4. März 2005 E. 1). Bei Differenzen zwischen dem Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeit nehmerin geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 242 E.

1 mit Hin weisen; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversi cherungs ges etz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N. 10 ff. zu Art. 30). 4 . 4.1 4.1.1

Es liegen folgende Dokumente der Y.___ GmbH vor, welche Aus führun gen zu einem Fehlverhalten des Beschwerdeführers machen: 4.1.2

Am 2 2. Januar 2013 wurde der Beschwerdeführer von der Y.___ GmbH schriftlich verwarnt . Dabei wurde ihm eröffnet, dass Folgendes nicht mehr tole riert werde: Nichtbeachten der Weisungen von Vorgesetzten, Nichtbeachten der Weisungen gemäss Allgemeinen Anweisungen der Y.___

GmbH insbe sondere betreffend den Kontakt gegenüber Mitarbeitern des Auftraggebers, Nichteinhalten der Arbeitszeiten (Urk. 8/129). 4.1.3

Am 2 8. Juni 2013 teilte die Y.___ GmbH der Beschwerdegegnerin mit, dass der Beschwerdeführer sich nicht an Vorschriften gehalten habe, er habe die Arbeitszeiten nic ht eingehalten und früher Schluss gemacht (Urk. 3/7). 4.1 . 4

Mit E-Mail vom 1 7. September 2013 hielt die Y.___ GmbH fest, der Beschwerdeführer habe seine Arbeit nicht richtig gemacht. Es sei ihm gekündigt worden, da er den Arbeitsplatz früher verlassen und die Kleiderordnung nicht eingehalten habe. Leider habe ihnen auch die Polizei nähergelegt, einen Schlussstrich zu ziehen (Urk. 3/7). 4.2 4.2.1

Weitere Urkunden, welche über ein allfälliges Fehlverhalten des Beschwerde führer s Auskunft geben würden, liegen nicht vor. So erfolgte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses am 2 9. Mai 2013 per 3 0. Juni 2013 ohne Angabe von Gründen (Urk. 8/32). 4.2.2 Die in der Verwarnung vom 2 2. Januar 2013 (E. 4.1.2) genannten Vorwürfe können für sich alleine keine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit begründen, da das damals aufgeführte Fehlverhalten des Beschwerdeführers nicht zu einer Kündigung, sondern lediglich zur Verwarnung führte . 4.2.3 Betreffend den von der Y.___ GmbH in den E-Mails vom 2 8. Juni 2013 und 1 7. S eptember 2013 erhobenen Vorwurf, der Beschwerdeführer habe seinen Arbeitsplatz zu früh verlassen, gilt es zu beachten, dass der Beschwerdeführer sowohl in seiner Einsprache vom 1 9. Dezember 2013 (Urk. 3/9) wie auch in der Beschwerde vom 5. Februar 2014 (Urk. 1 S. 7) erklärt e, dass er gelegentlich in Absprache mit dem betreffenden Abteilungsleiter seines Arbeitsortes „ Z.___ “ die Mitarbeiter bereits um 20:20 Uhr kontrolliert habe, obwohl er Di enst bis 20:30 Uhr gehabt habe. Ein früheres Verlassen des Arbeitsplatzes in Absprache mit dem betreffenden Abteilungsleiter des Einsatzbetriebes kann dem Beschwerdeführer nicht zum Vorwurf gemacht werden. Da die Y.___ GmbH nicht näher darlegt hat, inwieweit der Beschwerdeführer konkret den Arbeitsplatz früher verlassen habe, steht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Beschwerde führer je ohne entsprechende Absprache seinen Arbeitsplatz verlassen hätte. Es fällt denn auch auf, dass die Y.___ GmbH im Arbeitszeugnis des Beschwerdeführers unter anderem ausführte:„[...] Stets konnten wir un s auf die Präsenz und den Einsatz von Herrn X.___ für unsere Firma verlassen“ (Urk. 3/11). 4.2.4 Für den in der E-Mail vom 1 7. September 2013 (E. 4.1.4) erhobene n Vorwurf des Nichteinhaltens von Kleidervorschriften kann die Beschwerdegegnerin bzw. die Y.___ GmbH keine Beweise anführen. Nachdem die Y.___ GmbH diesen Vorwurf auch nicht genauer erläutert hat, und der Beschwerde führer eine Verletzung von Kleidervorschriften in Abrede stellt, steht auch dies bezüglich nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Fehlverhalten des Beschwerdeführers fest. 4.2.5 Der von der Y.___ GmbH in der E- Mail vom 1 7. September 2013 (E. 4.1.4) gemachte Hinweis auf die Polizei vermag offensichtlich ebenfalls keine Verletzung von arbeitsrechtlichen Pflichten zu belegen, ist doch in keiner Weise ersichtlich, inwieweit sich der Beschwerdeführer hätte etwas zu Schulden kommen lassen. So erwähnt denn auch die Y.___ GmbH selbst, dass kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorliege (vgl. Urk. 3/7) . 4.3 Nach dem Gesagten steht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass eine Verletzung von arbeitsrechtlichen Pflichten zur Kündigung des Arbeitsver hältnisses und somit zur Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers geführt hätte. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 7. Januar 2014 und die Verfügung vom 2 5. November 2013 sind ersatzlos auf zuheben. 5.

Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 1‘ 2 00. -- als angemessen. Der Einzelrichter erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse IAW vom 7. Januar 2014 betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 1 . Juli 2013 für 45 Tage ersatzlos aufgehoben . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1‘200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit - Arbeitslosenkasse IAW - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber HurstWyler