AL.2014.00026

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00026 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin Onyetube Urteil vom

22. September 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1956 geborene X.___ war ab dem 1. Juli 1992 beim Y.___ als Direktor angestellt (Urk. 7/164-165). Mit Vereinbarung vom 24. Dezember 2012 lösten der Arbeitgeber und der Ver sicherte das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einverständnis pe r 30. Juni 2013 auf (Urk. 7/43-47). Am 10. Juni 2013 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/182-183) . A m 21. Juni 2013 stellte er Antrag auf Arbeitslosenent schädigung ab dem 1. Juli 2013 (Urk. 7/176-179). Auf den

1. November 2013 trat der Versicherte eine neue Stelle an, weshalb ihn das RAV mit Schreiben vom 14. Oktober 2013 per 31. Oktober 2013 von der Arbeitsvermittlung abmel dete (Urk. 7/97). Mit Verfügung vom 21. Oktober 2013 verneinte die Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich (ALK) den Anspruch des Versicherten auf Arbeits losenentschädigung vom 1. Juli 2013 bis 15. Juli 2014 (Urk. 7/40-42). Die dagegen erhobene Einsprache vom 1. November 2013 (Urk. 7/65-67) wies die ALK mit E ntscheid vom 17. Januar 2014 ab, wobei sie feststellte, dass der Beschwerdeführer vom 1. Juli 2013 bis 21. August 2014 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob der Versicherte am 5. März 2014 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er vom 1. Juli bis 31. Oktober 2013 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 5. März 2014 schloss die Beschwer degegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 7. März 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheid fin dung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen ent schädigung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) besteht Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist ( lit . a) und wenn sie einen anrechenbaren Ar beitsausfall erleidet ( lit . b). 1 .2

Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Art. 11a Abs. 1 AVIG schränkt diesen Grundsatz dahinge hend ein, dass der Arbeitsausfall solange nicht anrechenbar ist, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Verdienstausfall decken. 1 .3

Als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtli chen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungsansprüche nach Artikel 11 Absatz 3 AVIG dar stellen (Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenent schädigung und die Insolvenzentschädigung , AVIV).

Unerheblich ist, ob die Leistung der Beitragspflicht nach Art. 5 Abs. 2 des Bundes gesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) unter steht.

Entscheidendes Kriterium ist die Freiwilligkeit der Leistung. Dabei ist nicht mass gebend, ob die Leistung vor, während oder bei der Auflösung des Arbeits verhältnisses vereinbart worden ist. Freiwillige Leistungen sind beispielsweise Leistungen aus Sozialplänen oder in Verträgen vorgesehene Abgangsentschädi gungen . Keine Freiwilligkeit liegt vor, wenn ein gesetzlicher Anspruch auf die Leistung besteht. Eine Abgangsentschädigung im Sinne von Art. 339b des Obli gationenrechts (OR) stellt daher keine freiwillige Leistung dar. Leistungen einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge fallen ebenfalls nicht unter diese Bestim mungen (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bun desverwaltungsrecht, 2. A., Basel 2007, S. 2229 Rz 168).

Die freiwilligen Leistungen werden gemäss Abs. 2 von Art. 11a AVIG indessen nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag gemäss Art. 3 Absatz 2 AVIG übersteigen. Dieser Höchstbetrag beläuft sich laut Art. 22 Abs. 1 der Verord nung über die Unfallversicherung, auf den Art. 3 Abs. 2 AVIG verweist, auf Fr.

12 6'800.--.

Vom Fr. 126‘000.-- übersteigenden Betrag können wiederum jene Leistungen abgezogen werden, die in die zweite Säule fliessen : Die für die berufliche Vor sorge verwendeten Beträge werden von den zu berücksichtigenden freiwilligen Leistungen nach Artikel 11a Absatz 2 AVIG bis höchstens zum Maximalbetrag des koordinierten Lohnes nach Artikel 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters—, Hinter lassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) abgezogen (Art. 10b AVIV) , welcher gemäss Art. 5 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) Fr. 59 ‘ 670 .-- ( Fr. 84‘240.-- - Fr. 24‘570.--) entspricht. 1 .4

Die Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, beginnt mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versicherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (Art. 10c Abs. 1 AVIV).

Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der Betrag der berücksichtigten freiwilli gen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im Rahmen der Tätig keit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit aus übt ( Art. 10c Abs. 2 AVIV). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin machte zusammengefasst geltend, sämtliche Zuwen dun gen bzw. Leistungen des Arbeitgebers, welche nicht Zahlungen zur Abgel tung von Lohnansprüchen seien, gälten als freiwillige Leistungen im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts. Dabei sei nicht von Belang, ob diese Leistungen als Barauszahlung oder in anderer Form erfolgten. Deshalb seien nebst der einmaligen Schlusszahlung von Fr. 40‘000.-- sowohl die dem Beschwerdeführer zukommende freiwillige Zuwendung der Vorsorgestiftung des Y.___ von Fr. 400‘000.-- als auch die vom Arbeitgeber beglichenen Aufwen dungen im Zusammenhang mit einem Outplacement in der Höhe von Fr. 45‘360.-- anzurechnen. Bei einem Monatsverdienst von Fr. 20‘073.35 ergebe sich bei freiwilligen Leistungen im Umfange von total Fr. 485‘360. --

ein Auf schub des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung um 13 Monate und 15

Werktage (Urk. 2 S. 3 f.). 2.2

Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, lediglich die Schluss zahlung von Fr. 40‘000. -- sei als freiwillige Leistung zu qualifizieren, da nur diese den Verdienstausfall decke. Die Fr. 45‘360.-- für das Outplacement decke den Verdienstausfall nicht und sei direkt der Firma A.___ überwiesen worden (Urk. 1 S. 2).

Die Vorsorgeleistung der Vorsorgestiftung des Y.___ in der Höhe von Fr. 400‘000.-- sei auf die Freizügigkeitsstiftung der Bank B.___ überwiesen worden und dürfe frühestens im Jahre 2016 bar bezogen wer den. Aus diesem Betrag sei die Deckung des Verdienstausfalls gar nicht mög lich, weshalb er auch nicht berücksichtigt werden dürfe. 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die Anspruchs berechti gung des Beschwerdeführers vom 1. Juli 2013 bis 21. August 2014 zu Recht verneint hat. Insbesondere geht es um die Frage, ob die vereinbarten Leistungen der Arbeitgeberin in der Höhe von Fr. 45‘360.-- für das Outplacement sowie Fr. 400‘000.-- aus der Vorsorgestiftung des Y.___ als freiwillige Zahlungen der ehemaligen Arbeitgeberin zu charakterisieren sind. 3 . 3.1

Einigkeit besteht zwischen den Parteien dahingehend, dass die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Schlusszahlung von Fr. 40‘000.-- an den Beschwerdeführer als freiwillige Leistung zu qualifizieren und damit anzurech nen ist. 3.2 3.2.1

Es bleibt zu prüfen, ob die Zahlungen von Fr. 45‘360.-- für das Outplacement gemäss Rechnung der A.___ AG vom 19. Februar 2013 (Urk. 7/85) sowie Fr. 400‘000.-- aus der Vorsorgestiftung des Y.___

auf das Freizügigkeits konto des Beschwerdeführers bei der Freizügigkeitsstiftung der Bank B.___ (Urk. 7/125) als freiwillige Leistungen im Sinne des AVIG zu qualifizieren sind. Beide Leistungen stehen im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeits verhältnisses und wurden von der Arbeitgeberin auf rein vertraglicher Basis erbracht (vgl. Urk. 7/45). Damit sind sie als freiwillig im Sinne des Gesetzes ein zustufen. Ein gesetzlicher Anspruch auf die Übernahme der bereits getätigten Aufwendungen für das Outplacement sowie die Auszahlung der Vorsorgestif tung des Y.___ , welche denn in der Abrechnung vom 4. Juli 2013 (Urk. 7/125) explizit als freiwillige Zuwendung betitelt wurde, bestand nicht. Dies wurde denn auch vom Beschwerdeführer ni cht in Abrede gestellt. 3.2.2

Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vortrug, haben die Einwände des Beschwer deführer s

unberücksichtigt zu bleiben.

Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen ausgelegt wer den. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzei gen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpasst oder ergänzt (BGE 132 V 159 E. 4.4.1 S. 164 mit Hinwei sen).

Der Gesetzgeber führte Art. 11a AVIG ein, weil es allgemein als stossend wahrge nommen wurde, wenn Versicherte von ihrem ehemaligen Arbeitgeber ausserordentlich hohe Leistungen erhielten und vom ersten Tag an Arbeitslo senentschädigung beziehen konnten (Botschaft zu einem revidierten Arbeitslo senversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001, BBl 2001 II 2245, 2278).

Sinn und Zweck von Art. 11a AVIG ist somit, den Anspruch auf Arbeits losenent schädigung bei Erhalt hoher freiwilliger Leistungen hinauszu schieben (vgl. BBl 2001 II 2279) . Dabei ist nicht entscheidend, in welcher Form und an wen die freiwilligen Leistungen ausgerichtet werden . Eine diesbezügli che Einschränkung ergibt sich – mit Ausnahme von freiwilligen Leistungen, welche in die berufliche Vorsorge fliessen - nicht aus dem Wortlaut von Art. 11a AVIG. Wäre es anders, läge es im Belieben einer versicherten Person, durch entsprechende Abrede mit dem Arbeitgeber freiwillige Zahlungen aus dem Anwendungsbereic h von Art. 11a AVIG auszunehmen.

Massgebend ist nur, ob dem durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Verdienst ausfall freiwillige Leistungen gegenüberstehen. Auch hat unerheblich zu blei ben, für w elche Aufwendungen die freiwillige Leistung verwendet wird . So spielt für die Qualifikation als freiwillige Leistung keine Rolle, ob sie für die Bestreitung des unmittelbaren Lebensunterhaltes oder für bereits in Anspruch genommene Dienstleistungen wie ein Outplacement verwendet oder

in die berufliche Vorsorge investiert wird. Die gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 11a Abs. 3 erlassene bundesrätliche Verordnungsbestimmung von Art. 10b AVIV sieht in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 BVG und Art. 5 BVV2 explizit vor, dass eine Ausnahme von Art. 11a Abs. 1 AVIG nur bis zum Maximalbetrag des koordinierten Lohnes von Fr. 59 ‘ 67 0.-- besteht. Inwiefern sich diese Verord nungsbestimmung nicht im Rahmen der Delegationsnorm hält, vermochte der Beschwerdeführer nicht darzulegen. Andere Verordnungsbestimmungen, welche Art. 11a AVIG widersprechen sollten, sind keine ersichtlich und führte der Beschwerdeführer auch nicht auf, weshalb seine diesbezüglichen Einwände ni cht zu hören sind. 3.3

Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass sowohl die Zahlung von Fr. 45‘360.-- für das Outplacement sowie Fr. 400‘000.-- aus der Vorsorgestif tung des Y.___ auf das Freizügigkeitskonto des Beschwerdeführers bei der Frei zügigkeitsstiftung der Bank B.___ als freiwillige im Sinne des AVIG zu quali fizieren sind. Zugunsten des Beschwerdeführers (Urk. 7/163-165) zu keiner Korrektur Anlass gibt der von der Beschwerdegegnerin nach Abzug des Freibe trages von Fr. 126‘000.-- sowie des höchstens zulässigen Betrages von Fr. 84‘240.-- (anstelle von Fr. 59‘670.--) vom Total von Fr. 485‘360. -- und unter Berücksichtigung eines Monatsverdienstes von Fr. 20‘073.35 berechnete und unbestritten gebliebene Aufschub des Anspruches auf Arbeitslosen entschädi gung von 13 Monaten und 15 Werktage n (vgl. Urk. 2 S. 4) . Richtig berechnet wäre der Aufschub von längerer Dauer, nachdem die Beschwerde gegnerin anstelle des maximalen koordinierten Lohnes von Fr.

59‘670.-- den maximalen Grenzbetrag von Fr. 84‘240.-- in Abzug gebracht hat. Damit hat die Beschwer degegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent schädigung für den Zeitraum vom 1. Juli 2013 bis 21. August 2014 zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstOnyetube