AL.2014.00025

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00025 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

18. August 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roger Brändli Trachsel Knobel Michel Brändli , Rechtsanwälte und Urkundspersonen Breitenstrasse 16, 8852 Altendorf gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Mit Verfügung vom 1 3. September 2013 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des 1966 geborenen X.___ auf Insol venzentschädigung aus seiner Tätigkeit für die Y.___ AG für die Monate September bis November 2012 , da er eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe, und forderte bereits ausgerichtete Insolvenzentschädigung in der H öhe von Fr. 17‘503.50 zurüc k ( Urk. 9/8). Die von X.___ am 15. Oktober 2013 erhobene Einsprache ( Urk. 9/6) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 1 7. Dezember 2013 ab ( Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob X.___ am 3. Februar 2014 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass er ab 1. September 2012, eventualiter ab 1 0. Oktober 2012 Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe ( Urk. 1). Am 1 0. März 2014 reichte der Beschwerdeführer eine Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus gleichskasse, ein, aus der hervorgeht , dass Z.___ von der Ausgleichskasse als Einzelhafter für entgangene Beiträge im Konkurs der Y.___ AG qualifiziert wurde ( Urk. 6 und Urk. 7/1 ). Die Beschwer degegnerin

beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 1. März 2014, ohne Kenntnis der Eingabe des Beschwerdeführers vom 1 0. März 2014, die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 8). Mit Ve rfügung vom 1 4. März 2013 (Urk.

10) wurde de r Beschwerdegegner in die Eingabe des Beschwerdeführers vom 1 0. März 2014 zur Ste llungnahme zugestellt ( Urk. 12). Die Beschwerde gegnerin verzichtete auf eine Stellungnahme

(Schreiben vom 25. März 2014, Urk. 12), was dem Beschwerdeführer am 2 6. März 2014 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 13). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die Beschwerdegegnerin führt zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerde führers auf Insolvenzentschädigung und zur Rückforderung in Höhe von Fr. 17‘503.50 netto im Wesentlichen an, der Beschwerdeführe r sei als Direktor mit Einzelunterschrift bei der Y.___ AG (in Liquidation) im Handelsregister eingetragen gewesen. Er sei zudem mit 100 von total 150

Aktien finanziell an der Y.___ AG (in Liquidation) beteiligt gewesen. Z.___ bestätige mit Schreiben vom 2 7. August 2013, dass trotz des Pfandrechtes an den Aktien sämtliche Aktionärsrechte und Pflichten beim Beschwerdeführer verblieben seien. Der Beschwerdeführer habe zudem gegenüber dem Kon kursamt selber angeg eben, Inhaber der Aktien zu sei

n. Es sei nicht erstellt, dass er durch seinen Privatkonkurs die Verfügungsmacht über die Aktien verloren habe. Der Beschwerdeführer habe daher eine massgebliche finanzielle Beteili gung an der Y.___ AG (in Liquidation) gehabt . Eine arbeitgeberähnliche Stellung hätte aufgrund seiner Stellung als Direktor/Geschäftsführer bei der Y.___ AG (in Liquidation) zudem selbst dann vorgelegen, wenn er die Verfü gungsmacht über die Namenaktien verloren gehabt hätte.

Dem Beschwer de führer sei bereits Insolvenzentschädigung in Höhe von Fr. 17'503.50 netto aus gerichtet worden, diese er zurückzuerstatten habe ( Urk. 2 und Urk. 8). 1 .2

Der Beschwerdeführer lässt hiergegen im Wesentlichen vorbringen, es treffe zu, dass er bei der Gründung der Y.___ AG zweit Drittel der Namenaktien gezeichnet habe. Die 100 Aktien à nominell Fr. 1‘000.-- seien mit einem Darle hen der A.___ AG finanziert worden. Zur Absicherung des Darlehens seien die Namenaktien der A.___ AG als Fahrnispfand gegeben worden. Da er mit der Darlehensrückzahlung in Verzug gekommen sei, sei er mit der A.___ AG übereingekommen, zur Tilgung der Darlehensschuld seine 100 Aktien an die A.___ AG zu Eigentum zu übertragen. Dass die Aktien zur Tilgung des Darlehens an die A.___ AG übertragen worden seien werde dadurch bestätigt, dass sich die Aktien in seinem privaten Konkursverfahren nicht in de r Konkurs masse befunden hätten und die A.___ AG ihrerseits keine Konkursforderung ange meldet habe. Mit der Konkurseröffnung wäre seine Verfügungsmacht über di e Aktien sowieso dahingefallen.

Aus de m Status eines Direktors könne nichts Zwingendes hinsichtlich der Stellung und der Einflussmöglichkeit innerhalb des Betriebes abgeleitet werden, weil davon wesensg e mäss nur das Aussenverhältnis beschlagen werde. Über die Kompetenzen im Innenverhältnis sei mit der Stellung des Direktors nichts gesagt. Die Entscheidungsbefugnis sei Z.___ als Verwaltungsgra t und Vertreter der Mehrheitsaktionär in A.___ AG zugekommen. Die Beschwer de gegnerin habe einzig auf die Aussage von Z.___ abgestellt, welcher erhebliche Eigeninteressen habe, dass er als in arbeitge ber ähnlicher Stellung Tätiger qualifiziert werde ( Urk. 1 und Urk. 6). 2.

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem

Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge

offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit

findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren

gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG).

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134 ff.). 3. 3.1 3.1.1

Die Y.___ AG wurde am 2 0. April 2010 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Das Aktienkapital belief sich auf Fr. 150‘000.--, wobei die Aktien in 150 Namenaktien zu Fr. 1‘000. -- gestückelt waren. Die Statuten der Y.___ AG datieren vom 1 4. April 2010 (vgl. Handelsregisterauszug, Urk. 9/31). Am gleichen Tag wie die Statu ten wurde ein „ Faustpfand-Darle hensvertrag “ zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ AG abge schlossen. Gemäss diesem Vertrag gewährte die A.___ AG dem Beschwerde führer ein Darlehen in Höhe von Fr. 100‘000.--. Als Sicherheit gab der Beschwerdeführer seine 100 Namenaktien im Nominalwert von Fr. 100‘000. -- der A.___ AG als Fahrnispfand . Es wurde dabei festgehalten, dass die dem Aktionär zustehenden Rechte alleine durch den Beschwerdeführer bei der Y.___ AG vertreten w ü rden. Nach Rückzahlung der gesamten Darlehens schuld sollten die Aktien wieder dem Beschwerdeführer ausgehändigt werden ( Urk. 9/9). 3. 1. 2

Während die Beschwerdegegnerin davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer bis zur Eröffnung des Konkurses über die Y.___ AG Inhaber der 100 Namen aktien

und somit Mehrheitsaktionär der Y.___ AG gewesen sei , macht der Beschwerdeführer

– wie ausgeführt (E. 1.2) - geltend, er hätte die Aktien der A.___ AG übertragen, da er das Darlehen nicht habe zurückbezahlen können.

Die Abklärungen der Beschwerdegegnerin zu den Rechten an den Namenaktien beschränkten sich im Wesentlichen auf eine Auskunft von Z.___ (Schreiben vom 2 7. August 2013, Urk. 9/29, sowie Protokoll der Einvernahme von Z.___ durch das Konkursamt, Urk. 9/4) . Zwar hat der Beschwerdeführer im Konkursverfahren der Y.___ AG unterschriftlich bestätigt, dass er Inhaber von 100 Namenaktien gewesen ist

( Protokoll der Ein vernahme des Beschwerdeführers durch das Konkursamt vom 8. Januar 2012 , Urk. 9/5) , doch konnte diese Aussage zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr zutreffen, da über den Beschwerdeführer zuvor am 1 0. Oktober 2012 der Kon kurs eröffnet word en war (Auszug aus dem Amtsblatt des Kantons B.___ , Urk. 9/11) und dadurch allfällige noch sich im Eigentum d es Beschwerdeführers befindende Aktien in die Konkursmasse gefallen wären.

Z.___ hatte und hat als alleiniger Verwaltungsrat der Y.___ AG und als Verwaltungsrat der A.___ AG aus haftungsrechtlichen Gründen ein erhebliches Interesse daran, die Einflussmöglichkeiten des Beschwerde führers bei der Y.___ AG nachträglich als möglichst gross darzulegen. Es geht daher nicht an, ohne weitere Abklärungen auf die Angaben von Z.___ abzustellen. Betreffend die Glaubwürdigkeit von Z.___ kommt hinzu, dass er wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung, Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung sowie Unterdrückung von Urkunden zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, wovon zwei Jahre bedingt aufgeschoben, bei einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt wurde (vgl. Urk. 9/25,

Urk. 9/27 und Urteil des Bundesgerichts 6B_41 5 /2010 vom 1.

September 2010).

Zusätzlich gilt es zu beachten, dass a m 1 0. Oktober 2012 über den Beschwerde führer der Konkurs eröffnet wurde . Gemäss Art. 198 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) fallen Pfandgegenstände in die Kon kursmasse. Nach Auskunft des zuständigen Konkursamtes waren die Namenak tien der Y.___ AG jedoch nicht in der Konkursmasse enthalten (vgl. Notiz vom 1 7. Dezember 2013, Urk. 9/3). Da der Beschwerdeführer die Namenaktien als Fahrnispfand der A.___ AG übergeben hatte, besteht doch eine erhebliche Wahrscheinlichkeit , dass die A.___ AG, falls die Aktien nicht zur Tilgung des Dar lehens verwendet worden wären, das Darlehen in den Konkurs des Beschwerdeführers eingegeben hätte. Hieraus hätte sie keinerlei Nachteil gehabt, wäre sie doch trotz des Konkursverfahrens aus dem Pfanderlös vorab entschä digt worden ( Art. 219 Abs. 1 SchKG). Bei einer Eingabe des Darlehens im Kon kursverfahren , hätte das Konkursamt aufgrund des zur Belegung des Darlehens einzureichenden Vertrages ( Urk. 9/9)

ohne Weiteres Kenntnis von den Aktien des Beschwerdeführers erlangt . 3.1.3

Nach dem Gesagten steht gestützt auf die von der Beschwerdegegnerin vorge nommenen Abklärungen nicht fest, bis zu welchem Zeitpunkt der Beschwerde führer über die Rechte an den 100 Namenaktien der Y.___ AG verfügen konnte. 3. 2

Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer unabhängig vo n seinen Recht en an den 100 Namenaktien aufgrund seiner Position eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG innehatte. Gemäss Auszug aus dem Handelsre gister war der Beschwerdeführer bei der Y.___ AG Direktor mit Einz elun terschrift ( Urk. 9/31). Alleine hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. Vielmehr muss geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse

ihm aufgrund der betriebli chen Struktur zukamen. Von dieser Prüfung kann lediglich bei mitarbeitenden Verwaltungsräten abgesehen werden, die von Gesetzes wegen über eine mass gebliche Entscheidungsbefugnis verfügen (Kupfer Bucher in: Murer /Stauffer [Hrsg.], AVIG, 4. Auflage, S. 252 mit Hinweise auf ARV 1996/97 N 41 S. 227).

Die Abklärungen der Beschwerdegegnerin beschränkten sich auch hierzu auf die Aussagen von Z.___ (vgl. Urk. 9/29 und Urk. 9/4), auf welche, wie dargelegt, nicht ohne weitere Überprüfung abgestellt werden kann . 3.3

Nach dem Gesagten steht aufgrund der von der Beschwerdegegnerin vorge nommenen Abklärungen nicht fest, bis zu welchem Zeitpunkt der Beschwerde führer Inhaber der 100 Namenaktien war und welche Entscheidungsbefugnisse ihm aufgrund der betrieblichen Struktur zukamen. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Rechte an den 100 Namen aktien der Y.___ AG im zeitlichen Verlauf sowie die konkreten Entschei dungsbefugnisse des Beschwerdeführers als Direktor/Geschäftsführer der Y.___ AG abklärt. 4.

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

D ie Prozessentschädigung, welche ohne Rück sicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens zu bemessen ist ( § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht), ist auf Fr. 1’ 4 00.-- festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Ein spracheent scheid vom 1 7. Dezember 2013 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne von Erwägung über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschä digung neu entscheide. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schä digung von Fr. 1‘ 4 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Roger Brändli - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler