AL.2013.00255

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00255 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

3. September 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1974 geborene X.___ meldete sich am 2 7. Mai 2013 beim Regio nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/117) und beantragte ab 1. Mai 2013 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 2 7. Mai 2013, Urk. 8/113-116). Mit Verfügung vom 1 0. Juni 2013 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung, da er als Geschäftsführer und Gesellschafter der Z.___ im Handelsregister eingetragen sei (Urk. 8/90-91). Hiergegen erhob X.___ Einsprache (Urk. 8/84). Mit Einspracheentscheid vom 1 2. Juli 2013 hiess die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich die Einsprache mit der Begründung, X.___ habe vor der Anmeldung zum Leistungsbezug während sieben Monaten bei der A.___ gearbeitet, bei welcher er keine arbeitgeberähnliche Stellung gehabt habe, i n dem Sinne gut, als festgestellt wurde, dass X.___ ab dem 2 7. Mai 2013 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, sofern auch die übrigen Voraussetzungen gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) erfüllt seien

(Urk. 8/78-80). Mit Verfügung vom 2 7. September 2013 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von

X.___ auf Arbeitslosenentschädigung, da er die Beitra gszeit nicht erfüllt habe (Urk. 8/30-33). Die von X.___ erhobene Einsprach e (Urk. 8/22) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 8. November 2013 ab (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob X.___ Beschwerde und beantragte die Ausrich tung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 9. Januar 2014 auf

Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 1 3. Januar 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 9). Am 1 1. Februar 2014 ging eine Stellungnahme des Beschwerdeführers beim Gericht ein (Urk. 10). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schä digung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Bei tragszeit e rfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e

AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rah men frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin führt zur Verneinung der Erfüllung der Beitragszeit durch den Beschwerdeführer an (Urk. 2), der Beschwerdeführer sei während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (2 7. Mai 2011 bis 2 6. Mai 2013)

vom 1. Oktober 2012 bis 3 0. April 2013, das heisst während sieben Monaten, bei der A.___ einer beitragspflichtigen Tätigkeit nachgegangen .

Der Beschwerdeführer mache zusätzlich aus seiner Tätigkeit für die Z.___ Beitragszeit gel tend. Der Beschwerdeführer sei als Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquida tor dieser Gesellschaft im Handelsregister eingetragen. Gemäss Arbeitgeberbe scheinigung sei ein Bruttolohn von Fr. 6‘000.-- pro Monat vereinbart worden. Dem Auszug aus dem individuellen Konto sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer lediglich für die Monate Januar und Februar 2010 für seine Tätigkeit bei der Z.___

bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) gemeldet gewesen sei. Es seien keine Auszüge eines Bank- bzw. Postkontos vorhanden, aus welchen regelmässige monatliche Lohn zahlungen der Arbeitgeberin hervorgingen. Der Beschwerdeführer habe denn auch selber erklärt, dass der Lohn als eine Pauschale von Fr. 6‘000.-- ausbezahlt worden sei, jedoch mit Rücksichtnahme auf die jeweilige Auftragslage. Entspre chend sei nicht von einem fixen, vereinbarten Monatslohn auszugehen, sondern von einem Betrag, der sich der Inhaber der Gesellschaft je nach momentaner Geschäftslage selber überwiesen habe. Aus dem vom Beschwerdeführer einge reichten Bankauszug gingen denn auch unregelmässige Gutschriften hervor . Es bestehe weder ein schriftlicher Arbeitsvertrag noch eine Pensionskasse bei der Arbeitgeberin. Es gelte zudem zu beachten, dass lediglich der Lohnausweis sowie die provisorische Steuererklärung 2011 vor lägen . Diesen seien Beträge von Fr. 6 7‘500.-- bzw. Fr. 53‘000.-- zu entnehmen, was nicht mit einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 6‘000. -- übereinstimme .

Nach dem Gesagten sei der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Lohnfluss für seine Tätigkeit bei der Z.___ nicht nachgewiesen, weshalb ihm dieser Zeitraum nicht als Beitragszeit angerechnet werden könne.

2.2

Der Beschwerdeführer bringt hiergegen vor (Urk. 1), die Z.___ sei ein Familienbetrieb gewesen, geführt von ihm und seiner (Ex-) Frau. Ein Arbeitsvertrag sei deshalb nicht notwendig gewesen. Nach dem Ausscheiden seiner

(Ex-) Frau sei er der alleinige Eigentümer der Z.___ gewesen und habe er sich den Lohn sporadisch nach Bedarf auf sein Privat konto überwiesen. Einzahlungen an die SVA

seien vom Firmenkonto der B.___ aus erfolgt . Die letzte Einzahlung an die SVA sei von seinem Privatkonto aus erfolgt, da das Firmenkonto zu diesem Zeitpunkt bereits geschlossen gewesen sei. Es bestehe kein Zweifel, dass er Lohn von der Z.___ bezogen habe. Schliesslich sei das die raison

d’être eine s jede n Geschäfts. Er habe somit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer meldete sich am 2 7. Mai 201 3 beim RAV an (Urk. 8/117) und beantragte am gleichen Tag Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/113-116) . Die zweijährige Rahmenfrist für die Beitragszeit lief daher vom 2 7. Mai 2011 bis am 2 6. Mai 2013 (Art. 9 Abs. 1 und 3 AVIG) . Es steht fest und wird von beiden Parteien auch nicht in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer während der Dauer dieser Rahmenfrist vom 1. Oktober 2012 bis 3 0. April 2013 bei der A.___ arbeitete, wodurch er eine Beitragszeit von sieben Monaten vorweisen kann (Urk. 8/88-89) . Zu prüfen bleibt, ob er während der Rahmenfrist für die Bei tragszeit auch noch bei der Z.___ einer beitragspflichtigen Tätigkeit nachging. 3.2

Die Beschwerdegegnerin verneinte die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung mit der Begründung, es seien keine Lohnzahlungen ausgewiesen. Der Beschwerdeführer reichte zum Nachweis seines Lohnbezugs unter anderen „ Lohnabrechnung en “ der Jahre 2009 bis 2012 ein. Diesen sind folgende Bruttolöhne zu entnehmen : 2009: Fr. 72‘000.-- (Urk. 8/51), 2010: Fr. 72‘000.-- (Urk. 8/48), 2011: Fr. 72‘000.-- (Urk. 8/34) und 2012 : Fr. 24‘000.-- (Urk. 8/49). Auf diesen Lohnabrechnungen ist weder aufgeführt, wann sie ausgestellt wur de n, noch wer sie verfasst hat. Es fällt jedoch auf, dass für sämtliche Jahre pro zentual gleich hohe Abzüge für AHV/IV /EO und die Arbeitslosenversicherung aufgeführt sind, nämlich 5,15 bzw. 1,1 % . T atsächlich waren bis Ende 2010 nur Abzüge von 5,05 bzw. 1 % vorzunehmen (Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Art. 36 Abs. 1 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz und Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invaliden versicherung sowie Art. 3 Abs. 2

AVIG) . Dies lässt darauf schliessen, dass die Lohnabrechnungen ers t nachträglich erstellt wurden.

Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Auszug aus seinem Privatkonto geht hervor, dass ihm von der Z.___ am 2 9. November 2011 Fr. 20‘000.--, am 1 3. Dezember 2011 Fr. 30‘000.--, am 5. Januar 2012 Fr. 9‘500.--, am 1 2. Januar 2012 Fr. 19‘900.-- und am 2 1. März 2012 Fr. 2‘800.-- ausbezahlt wurden (Urk. 8/23). Aus welchem Anlass diese Beträge überwiesen wurden, ist nicht ersichtlich. Es fällt jedoch auf, dass im Jahr 2012, nachdem im November und Dezember 2011 bereits Fr. 50‘000.-- ausgerichtet worden waren, erneut Fr. 32‘200.-- ausbezahlt wurden. Dies obwohl für das Jahr 2012 auf der Lohnabrechnung lediglich ein Nettoeinkommen von Fr. 22‘500.-- vermerkt ist (Urk. 8/49) und der Beschwerdeführer lediglich einen Monats lohn von Fr. 6‘000. -- behauptet (Arbeitgeberbescheinigung vom 21. Sep tember 2013, Urk. 8/ 46- 47) . Damit ist nicht nachgewiesen, dass diese Zahlungen Entgelt für eine erwerbliche Tätigkeit darstellen.

Aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers bei der SVA (Auszug vom 3. September 2013, Urk. 8 /57-60) sind von der Z.___ ledig lich für das Jahr 2010 Beiträge aufgeführt, wobei auch für das Jahr 2010 ledig lich eine Beschäftigungsdauer von Januar bis Februar genannt wird.

Nachdem auch der a m 8. Januar 2013 vom privaten Konto des Beschwerde führer s an die

SVA überwiesene Betrag von Fr. 225.05 (Urk. 8/25) kein Beleg für tatsächlich erfolgte Lohnzahlungen ist, hat die Beschwerdegegnerin zu Recht

einen tatsächlichen Lohnbezug des Beschwerdeführers von der Z.___

verneint . 3.3

Wie ausgeführt (E. 1.) kommt dem tatsächlichen Lohnbezug nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu. Er ist jedoch ein bedeutsames und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung.

Die Angaben des Beschwerdeführers über die von ihm bei der Z.___ ausgeübte Tätigkeit sind nicht nachvollziehbar. Auf entsprechende Frage der Beschwerdegegnerin (Schreiben vom 1 9. September 2013, Urk. 8/52) erklärte er, er sei in der Funktion als Projektleiter und in der Projekt- und Auf tragsakquisition tätig gewesen (Urk. 8/50). Welche Art von Projekten er dabei leitete bzw. akquirierte, erläuterte er nicht. In der Arbeitgeberbescheinigung vom 2 8. Mai 2013 (Urk. 8/102-103) bezeichnete er sich hingegen nicht als Pro jektleiter/Akquisiteur, sondern als Gewerks chafter, wobei möglich ist, dass der handschriftliche Eintrag „Gesellschafter“ bedeuten müsste.

Der Beschwerdeführer reichte bei der Beschwerdegegnerin keinerlei Dokumente ein, welche die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung belegen könnten. Zur Begründung führte er an, dass er g ar keine Geschäftsbücher geführt habe (undatiertes Schreiben, welches bei der Beschwerdegegnerin am 2 3. September 2013 eingegangen ist, Urk. 8/50). Belege betreffend sein Firmen konto könne er nicht einreichen, da dieses geschlossen sei (Urk. 1).

Die fehlen den Geschäftsbücher lassen darauf schliessen, dass die Z.___ gar nicht am eigentlichen Wirtschaftsleben teilnahm, wäre sie doch von Ge setzes wegen verpflichtet gewesen, Geschäftsbücher zu führen (Art. 957 OR in der bis 31. Dezember 2012 gültig gewesenen Fassung) . Die Behauptung des Beschwerdeführers, er könne keine Belege betreffend sein Firmenkonto einrei chen, erscheint nicht glaubhaft, war er doch alleiniger Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator der Z.___ .

Unter Berücksichtigung, dass – wie dargelegt (E. 3.2) - aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers bei der SVA (Urk. 8/57-60) hervorgeht, dass er lediglich für Januar und Februar 2010 eine beitragspflichtige Beschäftigung meldete, ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der Z.___

während der Rahmenfrist vom 2 7. Mai 2011 bis 2 6. Mai 2013 und somit einen Anspruch auf Arbeitsl osenentschädigung verneint hat. 3.4

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler