AL.2013.00248

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00248 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Ryf Urteil vom

5. Februar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1970, war ab dem 10. September 2012 als Lüftungs monteur bei der Y.___ AG tätig. Am 5. November 2012 kündigte die Y.___ das Arbeitsverhältnis per 7. November 2012 ( Urk. 6/16 Ziff. 1-3 und Ziff. 10). Vom 2. bis 1 2. April 2013 arbeitete der Versicherte sodann als Chauffeur bei der Z.___ GmbH ( Urk. 6/23 Ziff. 1-3). Am 21. Oktober 2013 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Ar beitsvermittlung an ( Urk. 6/26) und stellte am 30. Oktober 2013 einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 6/24). 1.2

Mit Verfügung vom 13. November 2013 ( Urk. 6/14) verneinte die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. Oktober 2013 mit der Begründung, er habe die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt und es sei auch kein Grund für eine Befreiung von der Beitragszeit ersichtlich. Die vom der Versicherten dagegen am 20. November 2013 erhobene Einsprache ( Urk. 6/11) wies die Kasse mit Entscheid vom 26. November 2013 ( Urk. 6/5 = Urk.

2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 26. November 2013 ( Urk.

2) erhob der Ver - si cherte am 27. November 2013 Beschwerde ( Urk.

1) und beantragte sinn gemäss dessen Aufhebung und Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung.

Mit Beschwerdeantwort vom 18. Dezember 2013 ( Urk.

5) schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 20. Dezember 2013 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeits - losenentschä digung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Bei tragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatori sche Ar - beitslosen ver sicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rah men frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche An - spruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbin dung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei tragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Bei tragsmonaten (BGE 113 V 352). 1.2

Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Per - so nen , die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Bei tragszeit nicht erfüllen konnten wegen: a.

einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie wäh rend mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten; b.

Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts, ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutter schaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten; c.

eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserzie-hungs anstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Ein richtung.

Der gesetzliche Befreiungstatbestand muss also massgebender Grund für die Nichterwerbstätigkeit und damit für die Nichterfüllung der Beitragszeit sein (BGE 131 V 279 E. 1.2, 283 E. 2.4, 130 V 229 E. 1.2.3). 1.3

Als Beitragsmonat zählt gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obligato rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist. Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusam mengezählt. Je 30 Kalendertage gelten als ein Beitr agsmonat (Art. 11 Abs. 2 AVIV).

Da für die Ermittlung der Beitragszeit somit nicht die Beitragstage - also die Tage, an welchen die versicherte Person tatsächlich einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen ist -, sondern die Kalendertage massgebend sind, müssen Erstere in Kalendertage umgerechnet werden, wozu praxisgemäss ein Umrechnungsfaktor 1,4 verwendet wird (BGE 122 V 256 E. 2a mit Hinweisen). 2. 2.1

Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung und in diesem Rahmen die Frage, ob die Anspruchsvoraussetzung der Erfüllung der Beitragszeit oder Befr eiung von deren Erfüllung (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG) gegeben ist. 2.2

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid ( Urk. 2) davon aus , der Beschwerdeführer könne in der massgebenden Rahmenfrist für die Beitrags zeit lediglich eine Beitragszeit von gut drei Monaten nachweisen, resultierend aus seiner vom 15. August bis 10. September 2012 dauernden Anstellung bei der B.___ GmbH , seiner vom 10. Sep tember bis 7. November 2012 dauernden Anstellung bei der Y.___ und seiner vom 2. bis 1 2. April 2013 dauernden Anstellung bei der Z.___ (S. 2 Ziff. 2). Da er in der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit nur für rund 10 Monate eine volle Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen vermöge, sei auch keine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit möglich (S. 2 Ziff. 3). 2.3

Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde demgegenüber geltend, er habe im Nove mber 2010 einen Unfall erlitten . Im Mai 2011 sei er erneut ver unfallt und bis Februar 2012 arbeitsunfähig gewesen. Von August bis Novem ber 2012 habe er bei der B.___ und bei der Y.___ gearbeitet. Danach sei er er krankt und bis Juni 2013 arbeitsunfähig gewesen. Er verstehe nicht, wieso sein Unfall nicht akzeptiert und kein Verständnis gezeigt werde ( Urk. 1). 3. 3.1

Der Beschwerdeführer stellte sich per 21. Oktober 2013 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung ( Urk. 6/26). Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid zutreffend davon aus, dass die massgebende Rah menfrist für die Bei tragszeit

(Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 AVIG) vom

21. Oktober 2011 bis 20. Oktobe r 2013 dauerte ( Urk. 2 S. 2 unten).

Während dieser Zeit war der Beschwerdeführer, nachdem er in der Zeit vom

1. Juni 2011 bis 29. Februar 2012 Taggelder der Schweizerischen Unfall - versiche rungsanstalt (SUVA) bezogen hatte ( Urk. 6/15, Urk. 6/18), ausgewiesen - ermassen ( Urk. 6/16-17, Urk. 6/23, Urk. 6/24 Ziff. 16 und Ziff.

29) bei drei verschiedenen Arbeitgebern ( B.___ , Y.___ und Z.___ ) tätig. Zu prüfen ist, wie viel Beitrags zeit er mit diesen Tätigkeiten generierte. 3.2

Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der B.___ dauerte gemäss Arbeit geberbescheinigung vom 15. August bis 10. September 2012 ( Urk. 6/17 Ziff. 2, vgl. auch Lohnabrechnung vom September 2012, Urk. 6/20). Mit dieser Tätigkeit generierte der Beschwerdeführer somit eine Beitragszeit von 13 Werk tagen im August und

sechs Werktagen im September, mithin 37 . 8 Kalenderta gen ( 19 Werktage x 1 . 4), was einer Beitragszeit von 0 . 887 Monaten - bezie hungsweise von 0 . 840 Monaten, sofern der 10. September 2012 nicht im Rah men des vorliegenden , sondern im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ (vgl. Urk. 6/16 Ziff. 1) berücksichtigt wird

- entspricht. 3.3

Unbestritten und ausgewiesen ist sodann, dass der Beschwerdeführer vom 2. bis 1 2. April 2013 für die Z.___ tätig war (Arbeitgeberbescheinigung vom

29. Oktober 2013, Urk. 6/23 Ziff. 2). Aus diesem Arbeitsverhältnis resultiert eine Beitragszeit von neun Werktagen, mithin 12 . 6 Kalendertagen ( 9 Werktage x 1 . 4), was einer Beitragszeit von 0 . 420 Monaten entspricht. 3.4 3.4.1

Ab dem 10. September 2012 stand der Beschwerdeführer überdies in einem Tem porärarbeitsverhältnis bei der Y.___ , welches von der Arbeitgeberin am

5. November 2012 per 7. November 2012 gekündigt wurde ( Urk. 6/16 Ziff. 1-2 und Ziff. 10). Entsprechend vermerkte die Y.___ a uf der Arbeitgeberbescheini gung , das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer habe vom 10. September bis 7. November 2012 gedauert ( Urk. 6/16 Ziff. 2).

Auf seinem Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung gab der Beschwerdeführer demgegenüber an, das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ habe bis 21. September 2013 gedauert ( Urk. 6/24 Ziff. 16). Im Zeitpunkt der Kündi gung sei er an der Arbeitsleistung verhindert gewesen, da er vom 27. Oktober 2012 bis 21. August 2013 krank gewesen sei ( Urk. 6/24 Ziff. 23). 3.4.2

Am 19. August 2013 erging ein Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, in Sachen des Beschwerdeführers gegen die Y.___ ( Urk. 6/26). Daraus geht her vor, dass der Beschwerdeführer - nachdem er ab dem 7. November 2012 weder von der Y.___ noch von deren Krankentaggeldversicherung Leistungen erhalten hatte - am 8. Februar 2013 Klage gegen die Y.___ einreichte ( Urk. 6/25 S. 3 oben) und von dieser Krankentaggeld in der Höhe von Fr. 25‘704.-- (zuzüglich Zins) forderte ( Urk. 6/25 S. 2 oben, S. 3 unten).

Nach durchgeführtem Beweisverfahren, in dessen Rahmen der den Beschwerde führer im fraglichen Zeitraum behandelnde Arzt, Dr. med. C.___ , sowie dessen Assistent, D.___ , als Zeugen befragt worden waren ( Urk. 6/25 S. 7 Ziff. 3.2 und S. 14 f. Ziff. 2.2), gelangte das Arbeitsgericht im ersten Teil seines Urteils zum Schluss, dass der Beschwerdeführer nicht zu beweisen ver mocht habe , dass er vom 27. Oktober bis 14. November 2012 arbeitsunfähig gewesen sei, weshalb die Kündigung weder nichtig gewesen noch die Kündi gungsfrist verlängert worden sei ( Urk. 6/25 S. 8 Ziff. 4).

Gestützt darauf erachtete die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ per 7. November 2012 als erstellt ( Urk. 2 S. 3 Ziff. 2 ) und errechnete (folgerichtig) eine Beitragszeit von 1.933 Monaten ( Urk. 6/14 S. 2 oben). 3.4.3

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 19. August 2013 reichte der Beschwer deführer am 20. September 2013 Berufung ein ( Urk. 6/26 S. 1 oben) , womit dieses noch nicht rechtskräftig ist und insofern nicht unbesehen darauf abgestellt werden kann.

Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens kann jedoch die Frage, ob die Y.___ das Arbeitsverhältnis am 5. November 2012 gültig per 7. November 2012 gekündigt hat, offen gelassen werden. Denn aus den Akten ergibt sich, dass es sich b eim Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Y.___ um ein befristetes

Tem porärarbeitsverhältnis

handelte ( Urk. 6/16 Ziff. 1), welches vereinbarungsgemäss spätestens am 2. Dezember 2012 endete ( vgl. Urk. 6/25 S. 2 Ziff. 1). Selbst wenn davon auszugehen wäre, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Kündigung krank und die Kündigung der Y.___

somit nichtig gewesen (Art. 336c Abs. 1 lit . b und Abs. 2 Obligationenrecht, OR), so hätte das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ zufolge Befristung spätestens am 2. Dezember 2012 geendet, da die K ündi gungsbeschränkungen

nach Art. 336c

Abs. 1 OR bei Beendigung des

Vertrags verhältnisses durch Ablauf einer Befristung (Art. 334 Abs. 1 ) nicht gelten ( Ullin

Streiff /Adrian von Kaenel /Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zü rich/Basel/Genf, Art. 236c N 2).

Damit aber liegt die vom Beschwerdeführer in der massgebenden Rahmenfrist bei der B.___ , der Y.___ und der Z.___ insgesamt generierte Beitragszeit so oder anders weit unter 12 Monaten, womit die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt ist. 4. 4.1

Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.

Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit . b AVIG sind von der Erfüllung der Beitragszeit unter anderem Personen befreit , die innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krank heit oder Unfall nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnte n, wobei zwischen dem Befreiungsgrund und der Nichter füllung der Beitragszeit ein Kausalzusammenhang z u bestehen hat ( BGE 131 V 279 E. 1.2 und E. 2.4 ). Nach Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV ist e ine Teilzeitbeschäf tigung hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit einer Vollz eitbeschäftigung gleichgestellt, weshalb die erforderliche Kausalität zudem nur vorliegt, wenn es der versicherten Person aus dem in Art. 14 Abs. 1 lit . b AVIG genannten Grund auch nicht möglich und zumutbar ist, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 126 V 384 E . 2b). D ie Berufung auf Art. 14 Abs. 1 lit . b AVIG setzt somit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit während der Mindestdauer von zwö lf Monaten voraus. 4.2

Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer während der vorliegend mass - geben de n Rahmenfrist für die Beitragszeit (vgl. vorstehend E. 3.1) vom

21. Oktober 2011 bis

29. Februar 2012 ein volles Taggeld der SUVA bezog ( Urk. 6/15, Urk. 6/18), er mithin in dieser Zeit wegen U n fall n icht in einem Ar beitsverhältnis stand und die Beitragszeit nicht erfüllen konnte. 4.3

In seiner Beschwerde machte der Beschwerdeführer sodann geltend, von August bis November 2012 bei der B.___ und der Y.___ gearbeitet zu haben, danach er krankt und bis Juni 2013 arbeitsunfähig gewesen zu sein.

Aus den aktenkundigen Zeugnissen von Dr. C.___ , auf welche der Beschwer deführer in seiner Beschwerde verwies , ergeben sich folgende Arbeitsunfähig keiten: 100 % vom 27. Oktober 2012 bis 30. April 2013 , 50 % vom 1. bis

31. Mai 2013 ( Urk. 6/12 S. 5) und 100 % vom 1. bis 1 2. Juli 2013 ( Urk. 6/12 S. 6-7). Am 2 2. November 2013 attestierte Dr. C.___ dem Beschwerdeführer er neut eine volle Arbeitsunfähigkeit, dies allerdings für eine ausserhalb der vor liegend massgebenden Rahmenfrist liegende Zeit (2 2. bis 29. November 2013 ;

Urk. 6/12 S. 8). 4.4

Z wischen den Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Arbeitsunfähigkeit und den von Dr. C.___ attestierten Arbeitsunfähigkeiten bestehen gewisse Un stimmigkeiten. Auffallend ist insbesondere, dass Dr. C.___ dem Beschwer deführer bereits ab 27. Oktober 2012 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attes tierte, der Beschwerdeführer aber angab, bis November 2012 gearbeitet zu ha ben und erst danach erkrankt zu sein. Widersprüchlich erscheint sodann auch, dass Dr. C.___ dem Beschwerdeführer bis Ende April 2012 eine volle Ar beitsunfähigkeit attestierte, der Beschwerdeführer ausweislich der Akten aber in der Lage war, vom 2. bis 1 2. April 2012 vollzeitlich als Chauffeur für die Z.___ tätig zu sein ( Urk. 6/23 Ziff. 2-3 und Ziff. 6).

Abgesehen davon, dass die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 14 Abs. 1 lit . b AVIG das Fehlen eines Arbeitsverhältnisses voraussetzt (vgl. vorstehend E. 4.1), ist festzuhalten, dass

selbst wenn zu Gunsten des Beschwer deführers sämtliche von Dr. C.___ attestierten (100%igen) Arbeitsunfähig keiten berücksichtigt würden, er lediglich während zehn Monaten und 14 Tagen (4 Monate und 8 Tage für die Zeit vom 2 2. Oktober 2011 bis 2 9. Februar 2012 + 6 Monate und 4 Tage für die Zeit vom 2 7. Oktober 2 012 bis 3 0. April 2013 + 12 Tage für die Zeit vom 1. bis 7. Juli 2012) und damit nicht während mehr als 12 Monaten die Beitragspflicht wegen Krankheit beziehungsweise Unfall nicht hätte erfüllen können, weshalb

er nicht von der Erfüllung der Beitragszeit be freit ist. 4.5

Zu bemerken ist schliesslich , dass n ach konstanter bundesgerichtlicher Recht - spre chung die Phasen der Erwerbstätigkeit und solche, für welche ein ge setzlicher Befreiungsgrund vorliegt, zur Erfüllung der Beitragszeit nicht zusam men zu zählen

sind (Urteil des Bundesgerichts C 106/03 vom 1 3. April 2004 E. 3.2). Eine Kumulation der Tatbestände nach Art. 13 AVIG und Art. 14 AVIG ist damit ausgeschlossen ( Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweize risches Bundesverwaltungsrecht, SBVR , Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel/Genf/München 2007, S. 2256 N 254 ). 4.6

Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer in der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit

weder die Mindestbeitragszeit erfüllt noch ist er von der Er füllung der Beitragszeit befreit , weshalb die Beschwerdegegnerin seine An spruchsberechtigung zu Recht verneint hat.

Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 6. November 2013 erweist sich demzufolge als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führ t. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannRyf