AL.2013.00232

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00232 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin Onyetube Urteil vom

30. April 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1966 geborene X.___ war seit dem

3. September 2007 als Geschäfts führer und Kellner bei der Y.___ angestellt (Urk. 8/17) und ab dem 20. Dezember 2012 als Geschäftsführer dieser Gesell schaft mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/10). Am 29. Mai 2013 wurde über die Y.___ der Konkurs eröffnet (Urk. 8/10). Am 27. August 2013 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Zürich Nansenstrasse (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/19) und stellte am 30. August 2013 Antrag auf Arbeitslosenentschädi gung (Urk. 8/11). Mit Verfügung vom 16. September 2013 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse (Unia) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. August 2013 aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten (Urk. 8/7). Die dagegen erhobene Einsprache vom 19. September 2013 (Urk. 8/6) wies die Unia mit Entscheid vom 27. September 2013 ab (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob der Versicherte am 22. Oktober 2013 Beschwerde mit dem sinn gemässen Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihm seien Arbeitslosenleistungen ab dem 27. August 2013 zu gewähren (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 20. November 2013 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 26. November 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheid findung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bun-des gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venz entschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 1.2

Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit ver kürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsent schädigung, wenn sie bestimmte in lit . a-d näher umschriebene Voraussetzun gen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entschei dungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeb lich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG). Es handelt sich um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeber ähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rech nung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw . 7b/ bb). Wer dem nach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können. 1.3

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 123 V 234) kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit bestehen, sondern auch darin, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unter nehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Aus schluss bestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG keinen Anspruch auf Kurz arbeitsent schädigung . Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeit geberähnliche Person rechtsprechungsgemäss als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeits losen ent schädigung be anspruchen. Behält sie jedoch nach der Entlassung ihre arbeit geberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grund sätz lich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Ar beitslosenentschädigung .

Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitneh mer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesum gehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Aus scheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw . 7b/ bb). 1.4

Nach der Praxis des

Bundesgerichts setzt die Annahme eines Umgehungstat bestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechts missbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern es soll viel mehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 245/03 vom 15. April 2004 E. 3 mit Hinweisen). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeits losenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeits verhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitge berähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8). Das Bundesgericht ver neinte demgemäss den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer noch im Handelsregister eingetragenen Person mit massgeblicher Entscheidungsbefugnis selbst dann, wenn die Gesell schaft stillgelegt ist und sich bereits im Stadium der Liquidation befindet. Auch in einem solchen Fal l ist der Anspruch erst dann ge geben, wenn die arbeitge berähnliche Person definitiv aus dem Betrieb ausge schieden ist, was anhand von eindeutigen Kr iterien wie insbesondere der Lö schung der betreffenden Person im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteile des Bundesgerichts

C

75/04 vom 20. April 2005 E . 3 mit Hinweisen,

C 295/03 vom 10. Februar 2005 E. 3.2 und C 19/04 vom 14. Juli 2004 E. 2.2, je mit Hinweisen). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, der Beschwerdefüh rer sei nach wie vor als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregis ter eingetragen (Urk. 2). 2.2

Dem hielt der Beschwerdefü hrer im Wesentlichen entgegen, m it Urteil vom 29. Mai 2013 sei der Konkurs eröffnet worden, weshalb die Gesellschaft aufge löst sei. Mit Urteil vom 13. September 2013 sei der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden. Explizit habe er seit dem 29. Mai 2013 keine Anstellung mehr (Urk. 1). 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer aufgrund seines Eintrags als Geschäftsführer der Y.___ im Handelsregister nach wie vor eine massgebliche Entscheidbefugnis inne hat oder o b diese bereits mit der Eröffnung des Konkurses oder der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven endete. 3. 3. 1

Mit Urteil C 267/04 vom 3. April 2006 erwog das Bundesgericht, dass da s Aus scheiden einer arbeitgeber ähnlichen Person aus der Firma endgültig sein müsse, damit sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Dieses Ausscheiden müsse anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Aus tritt aus der Firma übrig lasse. Die Rechtsprechung habe wie derholt darauf ab gestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden sei. Denn erst mit der Löschung des Eintrages sei das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussen stehende Dritte erkennbar. Als weiteres Kriterium für den Austritt aus der Firma wurde der Konkurs ge nannt, wobei zu beachten sei, dass auch arbeitgeberähnli che Personen, die als Liquidatoren eingesetzt seien, während der Liquidation in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschäd igung hätten (E . 4.2 mit Hinweisen).

Das Bundesgericht erwog in diesem Entscheid weiter, dass es im Falle einer Ein stellung des Konkurses mangels Aktiven in der Regel nichts mehr zu liqui dieren gebe. Ausserdem werde in solchen Fällen die Firma von Amtes wegen nach drei Monaten gelöscht (Art. 66 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung, HRegV, in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung). Angesichts der von Amtes wegen anstehenden Löschung der Gesellschaft im Handelsregister könne nichts Rele vantes mehr geschehen. Insbesondere sei es kaum denkbar, dass der Versicherte sich wieder in seiner GmbH einstellen und ein Einkommen erzielen könne, wes halb kein Missbrauchsrisiko mehr bestehe. Die Rechtsprechung, wo nach auf die Löschung des Eintrages der arbeitgeberähnlichen Person abzustel len sei, könne daher nicht analog auf diejenigen Fälle übertragen werden, in welchen der Konkurs mangels Akt iven eingestellt worden sei (E . 4.3).

Gegenteilig hatte das Bundesgericht noch im Urteil C 83/03 vom 14. Juli 2003 entschieden, auf wel chen Entscheid die Beschwerdegegnerin in der Beschwerde antwort verweist (Urk. 7 S. 1). 3. 2

Der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt der Anmeldung zur Stellenvermitt lung am

27. August 2013 als Geschäftsführer der Y.___

im Handelsregister eingetragen. Mit Urteil vom 29. Mai 2013 wurde über die Y.___ der Konkurs eröffnet (vgl. Auszug aus dem Handels register vom 16. September 2013, Urk. 8/10). Mit Urteil des Konkursrichters vom 13. September 2013 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven ein ge stellt. Die Y.___ wurde in der Folge, nachdem kein begründeter Ein spruch gegen die Löschung erhoben worden war, am

14. Januar 2014 im Sinne von Art. 159 Abs. 5 lit . a der Handelsregisterverordnung (HRegV) im Handels register gelöscht (http://www.money house.ch/u/tricolo re_gas tro_gmbh_CH-020.4.036.294 - 8.htm) . 3.3

Nach der neueren Rechtsprechung konnte angesichts der mit der Einstellung des Konkurses von Amtes wegen anstehenden Löschung der Y.___

im Handelsregister nichts Relevantes mehr geschehen und war es kaum denk bar, dass der Beschwerde führer sich wieder in seiner Ge sellschaft einstellen und ein Einkommen erzielen würde . Art. 159 Abs. 5 lit . a HRregV, in Kraft seit 1. Januar 2012, sieht unverändert die Löschung der Gesellschaft nach der Ein stellung des Konkurses mangels Aktiven innert drei Monaten vor (vgl. Art. 66 Abs. 2 HRegV, bis Ende 2007 in Kraft gestandene Fassung). 3.4

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Beschwerdeführer trotz der Konkurseröffnung am 29. Mai 2013 seine arbeitgeberähnliche Stellung

Y.___ noch innehatte und daher im Zeitpunkt seiner Anmeldung vom 27. August 2013 bei der Arbeitslosenversicherung rechtsprechungsgemäss kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestand. Für die Zeit ab dem 13. Septem ber 2013 gilt, dass der Beschwerdeführer keinen massgeblichen Ein fluss mehr auf die Y.___

besass, nachdem der Konkurs über diese Gesellschaft am 13. September 2013 mangels Aktiven eingestellt worden war. Demnach besteht ab dem

13. September 2013 ein Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung, sofern auch die übrigen Voraussetzungen (Art. 8 ff. AVIG) gegeben sind. Dies führt zur Au fhebung des Einspracheentscheide s der Be schwerdegegnerin vom

27. September 201 3. D ie Beschwerde ist in diesem Sinne teilwe ise gutzuheissen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid

der Unia Arbeitslosenkasse vom 27. September 2013 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem

13. September 2013 Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstOnyetube