AL.2013.00229

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00229 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Schucan Urteil vom

10. Januar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1972, war seit 1. Okt ober 2009 bei der Y.___ AG

(bis 1. Januar 2012 Z.___ GmbH) als Geschäftsführerin und Verwaltungsratspräsidentin tätig (vgl. Urk. 7/7, Urk. 7/8 Ziff. 16) . Am 2 8. Mai 2013 kündigte sie ihr Anstellungsverhältnis per 3 0. Juni 2013 aufgrund schlechter Wi rtschaftslage (Urk. 7/9 Ziff. 2, Ziff. 10 und Ziff. 13, Urk. 7/11).

Am 1 8. Juli 2013 meldete sich die Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und stellte einen Antrag auf A rbeitslosenentschädigung (Urk. 7/8, Urk. 7 /1 3).

Mit Verfügung vom 2 6. Juli 2013

(Urk. 7/6) verneinte die Unia Arbeitslosen kasse den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädig ung ab 1 8. Juli 2013 mit der Begründung, sie habe eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG inne . Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 3. Sep tember 2013 Einsprache (Urk. 7/ 3) . Mit Einspracheentscheid vom 1 8. September 2013 wies die Unia Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 7/2 = Urk. 2). 2.

Gege n den Einspracheentscheid vom 1 8. September 2013 (Urk.

2) erhob die Ver sicherte am 1 6. Oktober 2013 Beschwerde (Urk.

1) und beantragte, es seien ihr spätestens ab 1 8. Juli 2013 Arbeitslosengelder zuzugestehen (S.

1).

Mit Beschwerdeantwort vom 3 1. Oktober 2013 (Urk. 6) beantragte die Unia Arbeitslo senkasse die Abweisung der Beschwerde, was der Versicherten am 4. November 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 (Urk.

10) wurde die Versicherte aufgefordert, ihre Beteiligungen an der Y.___ AG unter Einreichen der entsprechenden Belege genauer darzulegen, was sie am 2 7. Dezember 2013 (Urk. 12-13) tat . Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Per son Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit.

d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 1.2

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit ge bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei tenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwen digen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). 1.3

Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - an ders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit. c der Verord nung über die Arbeitslosenversicherung vom 1 4. März 1977, gültig gewesen bis 3 1. Dezember 1983, der sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit bezog; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt wird, kann sie unter den Vorausset zun gen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beanspru chen. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betref fende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibe hält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vorüber gehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vor gehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient, wie in vorstehender Erwägung dargelegt wurde (vgl. BGE 123 V 237 E. 7b/bb mit Hinweisen, bestätigt im nichtveröffentlichten Urteil des Bundes gerichts C 373/00 vom 1 9. März 2002).

1.4

Bei Arbeitslosigkeit arbeitgeberähnlicher Personen kann dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn das Unternehmen geschlossen wird und das Ausscheiden der betreffenden mitarbeitenden Person definitiv ist. Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass das Unternehmen weiterbesteht, der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin jedoch mit der Kündigung auch endgül tig jene Eigenschaft verliert, wegen der er beziehungsweise sie bei Kurzarbeit nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine andere Situation liegt dann vor, wenn die versicherte Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehält und dadurch die Entscheidung des Arbeitgebers oder der Arbeitge berin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Wird die unter nehmerische Dispositionsfreiheit, das Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, läuft dies auf die rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 2 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung trägt, dass der Arbeits ausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht kontrollierbar ist, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinf lussen können (BGE 123 V 238 E . 7b/bb).

Das rechtsmissbräuchliche Vorgehen liegt somit nach der dargelegten höchst rich terlichen Auffassung in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung. Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der

vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausge sprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor . Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung für einen vorüberge henden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können. 2.

2.1

Die Beschwerdegegner in begründete ihren Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, dass zwar zutreffe, dass die Beschwerdeführerin sich im Handelsregister habe austragen lassen und zurzeit nicht als aktives Mitglied der Y.___ AG ein getragen sei. Allerdings sei durch ihre Handlung ein Mangel in der vorgeschrie benen Organisation festgestellt worden, und das Handelsregisteramt habe einen Aufruf zur Behebung des Mangels erlassen und sei nicht in der Lage gewesen, die Löschung zu vollziehen. D amit sei der Antrag der Beschwerdeführerin auf Löschung ihr er Person nicht vollzogen gewesen, und die Beschwerdeführerin gelte nach wie vor als eingetragen. So lange die Angelegenheit nicht geklärt sei, müsse der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneint werden. Er werde wieder geprüft, wenn die Löschung aus dem Han delsregister alle rechtlichen Kriterien erfülle (S. 2 Ziff. 3-4). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte geltend (Urk. 1), es seien ihr spätestens ab dem 1 8. Juli 2013 Arbeitslosengelder zuzugestehen. Es treffe nicht zu, dass

die Löschung im Handelsregister als V erwaltungsrä t in aufgrund des entstandenen Mangels in der Organisation nicht habe vollzogen werden können und sie daher noch weiterhin als eingetragen gelte. Ab diesem Datum sei sie weder als Ge schäftsführerin noch als Verwaltungsratsmitglied aufgeführt gewesen und h abe keinen Einfluss bei gesellschaftlichen Beschlüssen mehr gehabt. Da sie auch keine Aktionärin der betreffenden Gesellschaft sei, könne sie auch die Ge schäftstätigkeit nicht aufleben lassen und sie sei definitiv aus der Firma ausge s chieden (S. 2 Ziff. 1). Zudem sei am 3. Oktober 2013 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden (S. 2 Ziff. 2) 2.3

Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Beschwerdeführerin ab Beginn ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. 3. 3.1

Aus dem von der Beschwerdeführerin nachgereichten Vertrag vom 2 9. November 2012 (Urk. 13/2) geht hervor, dass s ie 500 Namen aktie n zu je Fr. 100.-- für einen Gegenwert von Fr. 10‘000.-- veräusserte. Gemäss ihrem Schreiben vom 2 7. Dezember 2013 (Urk. 12) verfügte sie ab diesem Zeitpunkt über keine Aktien der Y.___ AG mehr, weshalb eine Einflussnahme über eine finanzielle Beteiligung ab Zeitpunkt des Verkaufes ihrer Na men aktien ver neint werden kann .

3.2

Zur Beurteilung der Frage, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ist nach der bundesgerichtlichen Praxis der Eintrag im Handelsregister als wichtiges und einfach zu handhabendes Krite rium zu berücksichtigen. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aus sen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen. Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Urteil des Bundesge richts C 110/03 vom 8. Juni 2004 mit Hinweis auf ARV 2002 S. 183).

Mit Meldung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) wurde der Austritt der Beschwerde führerin als Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG und das Erlö schen ihrer Unterschrift publik gemacht.

3.3

Die Beschwerdegegnerin machte diesbezüglich geltend, eine Löschung des Ein trages der Verwaltungsratstätigkeit der Beschwerdeführerin habe nicht vollzo gen werden könn en, da durch ihren Austritt ein Mangel in der Organisation der Aktiengesellschaft entstanden sei (vorstehend E. 2.1) .

Gemäss Art. 731 b des Obligationenrecht s

(OR) kann unter anderem der Handelsregisterführer bei mangelhafter Organisation der Gesellschaft beim Richter beantragen, Massnahmen zu ergreifen. Dieser kann insbesondere unter An drohung der Auflösung der Gesellschaft

eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist, und als ultima ratio die Gesell schaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen.

Dass die mangelhafte Organisation der Gesellschaft einem Austritt der Beschwer deführerin aus der Gesellschaft und damit der Löschung ihrer Funktion im Handelsregister entgegensteht, ist dem Gesetz so nicht zu entnehmen.

Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin durch ihren Austritt aus der Y.___ AG einen Zu stand schuf, zu dessen Behebung der Handelsregisterführer

erstmals am 9. August 2013 aufforderte, kann nicht auf eine offensichtlich weiterhin bestehende Verbun denheit der Beschwerdeführerin zu r Gesellschaft im Sinne einer faktischen Organschaft geschlossen werden. So bestehen lediglich aufgrund des geschaffe nen mangelhaften Zustandes in der Organisation der Gesellschaft für eine wei terhin bestehende arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin und auf eine weitere Einflussnahme auf die Entscheidungen der Gesellschaft keine Anhaltspunkte. 4 .

Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit SHAB-Meldung vom Juli 2013, nachdem sie ihren gesamten Aktenanteil bere its im November 2012 veräussert hatte, ihre formelle und auch ihre faktische Organstellung innerhalb der Gesellschaft ver loren hatte . Eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Gesellschaft ist daher zu verneinen, womit die Beschwerde gutzuheissen und festzustellen ist, dass die Beschwerdeführerin vorbehältlich der Erfüllung der weiteren Anspruchsvoraus setzungen ab 1 8. Juli 2013 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat . 5.

Die Beschwerdeführerin beantragte weiter eine Parteientschädigung (Urk. 1 S.

1). Anspruch auf Parteientschädigung hat grundsätzlich die obsiegende oder teilweise obsiegende beschwerdeführende (natürliche) Person, die erhebliche Auslagen im Rahmen des Prozesses gehabt hat (§ 34 Abs. 1 GSVGer).

Der Beschwerdeführein ist keine Prozessentschädigung zuzusprechen, da ihr Ar beitsaufwand und ihre Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rah men dessen überschritten, was Einzelne zumutbarerw eise nebenbei zur Besor gung ihr er persönlichen Angele genheiten auf sich zu nehmen hab en . Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid d er Arbeitslosenkasse Unia vom 1 8. September 2013 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1 8. Juli 2013 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern sie die weiteren Anspruchsvorauss etzungen erfüllt . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3 .

Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchucan