AL.2013.00214

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00214 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin Onyetube Urteil vom

27. Januar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Der 1977 geborene X.___ arbeitete vom 27. März 2006 bis zum 30. April 2012 als Product Manager bei der Y.___ (Urk. 8/49). Am 14. Dezember 2012 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszent rum

Z.___ (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/48) und stellte am 24. Dezember 2012 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 14. Dezember 2012 (Urk. 8/47). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich rich tete ihm in der Folge für die am 14. Dezember 2012 eröffnete Rahmenfrist (ALE/AM Stammblatt-Anspruch, Urk. 8/50-5 1) Taggelder aus (Urk. 8/34). Mit Verfügung vom 25. Juni 2013 verneinte das AWA einen Anspruch des Versi cherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 14. Dezember 2012 (Urk. 8/2). Die dagegen erhobene Einsprache vom

15. Juli 2013 (Urk. 8/24) wies es mit Entscheid vom 28. August 2013 ab (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob X.___ am 26. September 2013 Beschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Einspracheentscheid sowie die zugrunde liegende Verfügung seien aufzuheben und der Beschwerdegegner sei zu ver pflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen zu gewähren, insbesondere ab dem 1 4. Dezember 2012 Arbeitslosentaggelder auszurichten (Urk. 1). Mit dem Beschwerdeführer am 5. November 2013 zugestellter (Urk. 9) Beschwerdeant wort vom 30. Oktober 2013 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfin dung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Ar beit nehmer, deren norma le Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge stellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit . a-d nä her um schrie bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeits ent schä digung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.

Dem Wortlaut nach sind diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädi gung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indes sen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Insbesondere ein Arbeitnehmer, welcher nach der Entlassung seine arbeit geberähnliche Stellung im Betrieb beibehält - und dadurch die Ent schei dun gen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beein flussen kann verfügt nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Be trieb jeder zeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer ein zustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umge hung der Re gelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnli chen Perso nen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stel lung bestim men oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. E. 7b/ bb). 1.2

Die zu Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG ergangene Rechtsprechung bezweckt nicht nur die Ver meidung eines ausgewiesenen Missbrauchs, sondern will bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosen ent schädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (ARV 2003 S. 240). 2. 2.1

Der Beschwerdegegner stellte sich zusammengefasst auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe noch während der Kündigungsfrist mit A.___ die B.___ gegründet. Seit dem 26. Juli 2012 sei er als Mitglied des Ver waltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetra gen. Als Mitglied des Verwaltungsrates komme ihm von Gesetzes wegen eine massgebliche Entscheidungsbefugnis und damit eine arbeitgeberähnliche Funk tion zu (Urk. 2). 2.2

Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, die B.___ sei in seiner Abwesenheit gegründet worden, da A.___ eine Vollmacht für die Geschäftsgründung gehabt habe. Er habe bei der B.___ nie relevante Arbeits leistungen erbracht. Bereits vor seiner Rückkehr aus C.___ habe er A.___ mitgeteilt, dass er wieder eine unselbständige Tätigkeit anstrebe. Da A.___ über sämtliche Schlüssel und Passwörter im Zusammenhang mit den beiden Firmen verfüge und ihm diese nicht mehr zur Verfügung gestellt habe, sei es ihm ab Januar 2013 faktisch nicht möglich, geschäftliche Aktivitäten zu entwi ckeln. Bis heute bestehe ein Rechtsstreit mit A.___ im Zusammenhang mit noch bestehenden Ansprüchen aus den Firmen (Urk. 1 S. 4). 3. 3.1

Es ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer seine langjährige Tätigkeit als Product Manager bei der Y.___ am 30. Januar 2012 auf den 30. April 2012 kündigte (Urk. 8/47). Zu den Kündi gungsgründen notierte er, es hätten nach sechs Jahren keine Entwicklungsmög lichkeiten mehr bestanden. Weiter bejahte er sowohl die Frage, ob er einem obersten betrieblichen Entscheidgremium angehöre, als auch diejenige nach der Beteiligung an einem anderen Betrieb. 3.2

Dem Handelsregister (HR) lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer zusammen mit A.___ Gesellschafter mit einem Stammanteil von 50 % sowie Geschäftsführer der am 11. August 2005 gegründeten D.___ ist . Diese bezweckt den Import und Export sowie den Handel mit Waren aller Art (HR-Auszug vom

15. April 2013, Urk. 8/8). 3.3

Der Beschwerdeführer ist weiter Mitglied des Verwaltungsrates der B.___

mit Kollektivunterschrift zu zweien. Diese wurde am 26. Juli 2012 im HR ein getragen. Präsident des Verwaltungsrates ist A.___ . Der Gesellschaftszweck besteht in der Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen im Internet sowie der Handel mit Waren und Immobilien aller Art (HR-Auszug vom 31. Juli 2012, Urk. 8/6) .

3.4

Am 26. März 2013 gründete der Beschwerdeführer die E.___, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer er ist. Der Zweck der Gesellschaft besteht darin, Dienstleistungen aller Art in den Ber eich en Consumer-IT, Tele kom und Energie, insbesondere Beratung, Projektmanagement und Umset zungsbegleitung sowie Forschung, Schulung und Knowledge-Aufbau zu erbrin gen (HR-Auszug vom 15. April 2013, Urk. 8/ 10). 3.5

In der Stellungnahme vom 14. Juni 2013 (Urk. 8/3) führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, er habe bei der Y.___ gekündigt wegen fehlender Zukunftsperspektiven und weil er länger eine Reise habe machen wollen. Die B.___

sei bereits länger geplant gewesen und sei gegründet worden, als er bereits in F.___ gewesen sei. A.___ habe die Vollmacht gehabt und habe so den Antrag vornehmen können. Er habe sich zur Arbeitsvermittlung gemel det, weil er von den Ferien zurückgekommen sei und gemerkt habe, dass die Firma kein e Einnahmen generieren könne. Er

kämpfe

zur Zeit mit seinem Rechtsanwalt um den Ausstieg bei der B.___ . Er habe im November 2012 bereits gemerkt, dass er nicht mit A.___ zusammenarbeiten könne, dies vor allem aus persönlichen Gründen. Er habe ihm gesagt, dass er eine Stelle antreten und sich beim RAV anmelden werde. Er sei vom 23. April 2012 bis 12. Dezember 2012 in F.___ gewesen. Die Firma D.___, welche eine Software-Lösung mit Fr. 160‘000. -- Wert gehabt habe, habe in die B.___ überführt werden können. Die D.___ habe keinen Wert mehr und werde zukünftig liquidiert. Mit der Sach einlage der D.___ habe die Firma B.___

ohne finanziellen Aufwand gegründet werden können . Die Homepage habe eine Firma erstellt. Er habe von seiner Mutt er ein Darlehen von Fr. 20‘000.-- erhalten. Er habe zur Firma wegen dem Rechtsstreit keinen Zugriff. Er habe anfangs 2012 den Entschluss gefasst, die B.___ zu gründen. Sein Geschäftspartner habe die B.___ vorwiegend gründen wollen. Wenn er gewusst hätte, damit sein Arbeitslosentaggeld zu gefährden, hätte er die Firma wohl nicht gegründet. Er habe keinerlei Einnahmen erzielt. Für die Firma habe er lediglich zwischendurch E-Mails geschrieben. Er habe A.___ bereits im Oktober 2012 mitgeteilt, dass er in der Firma nicht mehr weiterhin eingetragen sein wolle. Seit Januar 2013 habe er keinen Zugriff mehr auf den Kreditkartenpool und die Homepage, weshalb er nicht nachschauen könne, was mit der Firma laufe. Auf die Frage, ob es sein persönlicher Wunsch gewesen sei, einer selbständigen Tätigkeit nachzugehen und nebst der D.___ die B.___ zu gründen, antwortete der Beschwerdeführer, es sei der nächste logische Schritt gewesen mit der Hoffnung, dass sich daraus mehr ergebe. Er möchte jedoch eine Arbeitnehmerstelle finden. Im Februar 2013 habe er den Entschluss gefasst, die Firma E.___ zu gründen. Die Y.___ habe ihm einen Auftrag offeriert, jedoch als Selbständige rwerbender . Deshalb habe er die Firma gegrü n det. Leider könne die Y.___ ihn nicht weiter beschäftigen und müsse jetzt die eigenen Leute berücksichtigen. Er habe als Schadenminderung arbeiten wollen. Die Tätigkeit bei der E.___ sei eigentlich nicht auf Dauer aus gerich tet. Er könnte sie schon wieder löschen lassen. Die Löschung koste Fr. 2‘000.--. Die Gründung habe er nur wegen Y.___ vorgenommen, da er gedacht habe, dass er bis September 2013 arbeiten könne. Ende März 2013 sei ihm mitgeteilt worden, dass der Auftrag beendet sei. Momentan habe er keine weiteren Auf trä ge in Aussicht. Die Fr. 20‘000.-- für die Gründung habe ihm seine Mutter gegeben. Er habe nichts weiter vor mit dieser Firma. Die ungefähr Fr. 12‘000.-- Einnahmen habe er der Kasse als Zwischenverdienst angegeben. Er habe keine weiteren Investitionen gehabt und keine Lokalität gemietet. 4. 4.1

Gemäss bundesgerichtlich er Rechtsprechung fallen Personen, die aufgrund des Verlustes einer Tätigkeit, in der sie keine arbeitgeberähnliche Stellung innehat ten, Arbeitslosenentschädigung geltend machen und daneben in einem Drittbe trieb eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleiden, nicht unter die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG. In einem solchen Fall ist zu prüfen, ob aufgrund der Tätigkeit im Drittbetrieb die Vermittlungsfähigkeit noch gege ben ist bzw. der anrechenbare Arbeitsausfall eingeschränkt wird (AVIG-Praxis ALE B14). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer während dem relevan ten Überprüfungszeitraum als Gesellschafter und Geschäftsführer bei der D.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidete . Da er jedoch gleichzeitig in einem 100%igen Anstellungsverhältnis mit der Y.___ stand, ist Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG in Bezug auf die arbeitgeberähnliche Stellung bei der D.___ nicht anwendbar. 4. 2 4.2.1

Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts sind a ndauernd selb ständig erwer bende Personen in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeld bezug ausgeschlossen. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234

, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung mög lich sein muss, rechtfertigt sich gleichermassen bei selbständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des

Selbständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und bei behalten wird. Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen. Rechtsprechungsgemäss ist sodann nicht relevant, ob effektiv für die Firma eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Einkommen erwirtschaftet wurde (Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Zu prüfen ist daher, ob in der Aufnahme der arbeitgeberähnli chen Tätigkeit

in der B.___ ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermitt lungsbereitschaft zu erblicken ist

(Urteil 8C_635/2009, a.a.O., E. 3.3 mit Hin weis) . 4.2. 2

Richtig ist zwar, dass d er Beschwerdeführer sein Arbeitsverhältnis mit der Y.___ auf den 30. April 2012

freiwillig aufgab und in der Folge die bereits seit Januar 2012 geplante Gründung der B.___ erfolgte, wobei der Beschwer deführer bis zum Verfügungsdatum vom 25. Juni 2013 als Verwaltungsratsmit glied im HR eingetragen war. Allein daraus lässt sich jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners noch nicht ableiten, dass der Beschwerdeführer mit der Gründung der B.___ den Status des Selbständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufge nommen und beibehalten hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 vom 27. August 2009 E. 3.4) . So gibt es doch in den Akten gewichtige Indizien, wel che für die Darstellung des Beschwerdeführers sprechen, wonach er auf Drängen von A.___ in die Gründung der B.___ einwilligte und diese nur im Neben amt führen wollte (Urk. 8/24/2). Dass er nämlich die Kapazität hatte, neben sei ner Vollerwerbstätigkeit bei der Y.___ einer selbständigen Tätigkeit nachzu gehen, ergibt sich aus der von ihm und Geschäftspartner A.___ über die D.___, welche seit dem 1 1. August 2005 im HR eingetragen ist, entwickelten Software, welche im Zeitpunkt der Gründung der B.___ immerhin e inen Wert von rund Fr. 169‘000.-- hatte (Urk. 8 /24 /7-8). Kommt hinzu, dass vom 26. Juli bis 31. Oktober 2012 zehn Arbeitsbemühungen aktenkundig sind (Urk. 8/24/4-5).

Mithin bemühte sich der Beschwerdeführer während seiner Reise vom 23. April bis 12. Dezember 2012 (Urk. 8/23) und notabene unmittelbar nach der Gründung der B.___ am 26. Juli 2012 um eine Anstellung. Damit erscheinen die Vorbringen des Beschwerdeführers, dass er seine unselbständige Erwerbstätig keit nicht ausschliesslich zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit aufgab, sondern um vor der Heirat und Familiengründung eine längere Reise zu unternehmen und allenfalls sogar eine Stelle im Ausland zu finden, als glaub haft.

Weiter deutet das E-Mail von A.___ vom 18. Januar 2013 darauf

hin, dass der Beschwerdeführer sich nicht mit vollem Einsatz für die neu gegründete B.___ eingesetzt und es nicht wirklich ernst gemeint

hatte mit der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit im Haupterwerb (Urk. 8/21/2). Auch die direkt nach der Rückkehr in die Schweiz erfolgte Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 14. Dezember 2012 sowie die durchgehend genügenden persönlichen Arbeitsbemühungen von November 2012 bis August 2013 (Urk. 8/36) sprechen dafür, dass der Beschwerdeführer nie ausschliesslich eine selbständige Erwerbs tätigkeit hatte ausüben wollen, sondern jederzeit bereit und in der Lage gewesen war, in ein Anstellungsverhältnis zu treten und seine arbeitgeberähnliche Stel lung dafür aufzugeben. Davon zeugt auch, dass er am 16. September 2013 bei der G.___ eine neue Stelle antrat (Urk. 3/7). Damit ist entgegen dem Vorbrin gen des Beschwerdegegners nicht dargetan, dass der Beschwerdeführer sich ausschliesslich deshalb beim RAV meldete, weil die B.___ keine Einnahmen generieren konnte und er nur mangels erfolgreicher selbständiger Erwerbstätig keit bereit war, ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Es ist auch anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführer mangels Zugriff auf die Verschlüsselungen und auf grund des Rechtsstreits mit seinem ehemaligen Geschäftspartner (vgl. Urk. 8/18-21) nicht nach Belieben von der B.___

hätte anstellen lassen und sich ein Gehalt auszahlen könn en, weshalb auch kein Missbrauchspotential zu erkennen ist. 4.3

Damit bleibt die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu prüfen. Aus den Akten ergeben sich keinerlei Hinweise, wonach der Beschwerdeführer trotz der noch existenten D.___ und der B.___ nicht zu 100 % vermittlungsfäh ig war (vgl. Urk. 8/4, Urk. 8/7) . Über die neu gegründete E.___ wickelte der Beschwerdeführer einen einmaligen Auftrag der Y.___ ab. Diese ist rechts sprechungsgemäss

als selbständige Zwischenverdiensttätigkeit zu qualifizieren, bemühte sich der Beschwerdeführer doch weiterhin intensiv um eine unselb ständige Erwerbstätigkeit und erfolgte sie als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit und diente allein der Schadenminderung (vgl. AVIG-Praxis B 235 und B 236, Urk. 8/9). Dies stellte auch der Beschwerdegegner nicht in Abrede. 4.4

Zusammengefasst verneinte der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers gestützt auf dessen arbeitgeberähnliche Stellung bei der B.___

zu Unrecht . Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 14. Dezember 2012 anspruchsberechtigt ist, sofern auch die übrigen Anspruchsv oraussetzungen erfüllt sind. 5.

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten . Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Beim anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer erscheint eine Parteientschädi gung von Fr. 1‘900.-- als angemessen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Ar beitslosenkasse des Kantons Zürich vom

28. August 2013 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab

14. Dezember 2012 Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung hat, sofern auch die übrigen Anspruchsv oraussetzungen erfüllt sind . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer

eine Prozessentschädi gung von Fr. 1'900 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Kaspar Gehring - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse H.___ 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstOnyetube