AL.2013.00199

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00199 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin Onyetube Urteil vom

24. März 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1968 geborene X.___ arbeitete zuletzt vom 1. Juni 2012 bis 30. April 2013 als Teamleiter und Verkehrsingenieur bei der Y.___ (Urk. 7/79-80). Am 2. April 2013 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/65) und stellte am 5. April 2013 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2013 (Urk. 7/61-64). Am 11. Juni 2013 verfügte die Arbeitslosenkasse des Kan tons Zürich (ALK), dass der versicherte Verdienst ab dem 1. Mai 2013 Fr. 9‘750. -- sowie das Taggeld ab dem

1. Mai 2013 Fr. 314.50 betrage und dass der Versicherte für den Monat Mai 2013 grundsätzlich Anspruch auf 23.0 ent schädigungsberechtigte Taggelder, einen Höchstanspruch auf 400 Taggelder sowie 15 allgemeine Wartetage zu bestehen habe (Urk. 7/13-17). Die dagegen erhobene Einsprache vom 25. Juni 2013 (Urk. 7/43-47) wies die ALK mit Ent scheid vom

2. August 2013 ab . Sie legte den Taggeldansatz ab dem 1. Mai 2013 auf 70 % des versicherten Verdienstes und das Taggeld auf Fr. 314.50, den Höchstanspruch auf 400 Taggelder, ab dem 1. Mai 2013 15 Wartetage sowie für den Monat Mai 2013 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 2‘516.-- brutto bzw. Fr. 2‘251.30 netto fest . In Bezug auf die Ziffern 1 und 3 stellte sie fest , dass die Verfügung Nr. 63021 vom 11. Juni 2013 in Rechtskraft erwachsen ist ( Urk. 2 ). 2.

Hiergegen erhob der Versicherte am

12. September 2013 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben (Urk. 1 ). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2013 schloss die Beschwerde gegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 15. Oktober 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). Innert der mit Ver fügung vom 28. Januar 2014 angesetzte n Frist liess sich das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO nicht vernehmen (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfin dung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Laut Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) beginnt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach einer Wartezeit von fünf Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit. Für Personen ohne Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 2 5 Jahren beträgt die Wartezeit ( lit . a)

10 Tage bei einem versi cherten Verdienst zwischen 60‘001 und 90‘000 Franken, ( lit . b)

15 Tage bei einem versicherten Verdienst zwischen 90‘001 und 125‘000

Franken, ( lit . c)

20 Tage bei einem versicherten Verdienst über 125‘000 Franken. 1.2

Die Arbeitslosenentschädigung wird gemäss Art. 21 AVIG als Taggeld ausgerich tet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt. 1.3

Gemäss Art. 22 Abs. 1 AVIG beträgt ein volles Taggeld 80 Prozent des versicher ten Verdienstes. Die versicherte Person erhält zudem einen Zuschlag, der den auf den Tag umgerechneten gesetzlichen Kinder- und Ausbildungszula gen entspricht, auf die sie Anspruch hätte, wenn sie in einem Arbeitsverhältnis stände. Dieser Zuschlag wird nur ausbezahlt, soweit die Kinderzulagen während der Arbeitslosigkeit nicht ausgerichtet werden.

Gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG erhalten Versicherte, die keine Unterhaltspflichten gegenüber Kindern haben ( lit . a), ein volles Taggeld erreichen, das mehr als 140 Franken beträgt ( lit . b) und nicht invalid sind ( lit . c), ein Taggeld in Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes. 1.4

Art. 27 AVIG besagt, dass sich innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbe zug die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter der Versicherten sowie nach der Beitragszeit bestimmt (Abs. 1). Die versicherte Person hat Anspruch auf ( lit . a ) höchstens 260 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von ingesamt 12 Mona ten ausweisen kann; ( lit

b) höchstens 400 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten nachweisen kann; ( lit . c) höchstens 520 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von mindestens 22 Monaten nachweisen kann und ( Ziff.

1) das 5 5. Altersjahr zurückgelegt hat, oder ( Ziff.

2) eine Invalidenrente bezieht, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent entspricht ( Abs. 2). 2. 2.1

Der Beschwerdeführer trug gegen die von der Beschwerdegegnerin verfügte Warte zeit von 15 Tagen, den festgelegten Taggeldansatz von 70 % des versi cherten Verdienstes bzw. die Höhe des Taggeldes von Fr. 314.50 sowie den Höchstanspruch auf 400 Taggelder im Wesentlichen vor, die von der Beschwer degegnerin angewendeten gesetzlichen Bestimmungen des AVIG verletzten sowohl Völkerrecht als auch die Grundrechte der schweizerischen Bundesver fassung (BV), weil sie diskriminierend und willkürlich seien (Urk. 1). 2.2

Vorliegend ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt , dass der Beschwerde führer das 5 5. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat (Urk. 7/69), keine Unterhaltspflicht gegenüber Kindern unter 25 Jahren besteht und der versicherte Verdiens t Fr. 9‘750 beträgt (Urk. 7/89). 2.3 2.3.1

Mit seiner Rüge machte der Beschwerdeführer sein Recht auf eine akzessorische Prüfung der dem Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin zugrunde lie genden generellen Rechtssätze des AVIG geltend (vgl. Häfelin /Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Auflage, Zürich/Basel/G enf 2012, S. 677 f. N 2070 ff.).

E ine Überprüfung der betreffenden Artikel des AVIG auf die Ver einbarkeit mit der BV scheitert jedoch von vornherein daran , dass die Gerichte gemäss Art. 190 BV an Bundesgesetze gebunden sind, selbst wenn diese ver fassungswidrig sein sollten (vgl. Häfelin /Haller/Keller, a.a.O., S. 683 N 2086 f.) .

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass hinsichtlich der gerügten Bestim mungen des AVIG weder ein Verstoss gegen das Gebot der Rechtsgleich heit (Art. 8 BV) noch eine Verletzung des Willkürverbotes (Art. 9 BV) ersichtlich sind. Das Rechtsgleichheitsgebot besagt nämlich, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist . Dies bedeutet, dass dem Gesetzgeber eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zukommt und es ihm nur verboten ist, Differenzierungen zu treffen, für die sachliche und vernünftige Gründe fehlen ( Häfelin /Haller/Ke ller, a.a.O., S. 236 N 752 f.). Ebenso verletzt eine Norm das Willkürverbot nur dann , wenn sie sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist ( Häfelin /Halle r/Keller, a.a.O., S. 251 N 811). B ei der Unterstüt zungspflicht gegenüber Kindern unter 25 Jahren und der Altersgrenze von 55 Jahren handelt es sich jedoch um s achliche und vernünftige Gründe , die eine Differenzierung in der Taggeldhöhe und – dauer rechtfertigen .

2.3.2

Nicht in den Anwendungsbereich von Art. 190 BV fallen Bestimmungen des Völkerrechts, weshalb d ie vom Beschwerdeführer gerügten Artikel des AVIG auf einen Verstoss gegen Völkerrecht überprüft werden können ( Häfe lin /Haller/Keller, a.a.O., S. 684 N 2091) . So anerkennt das Bundesgericht in sei ner neueren Praxis grundsätzlich den Vorrang des Staatsvertragsrecht gegen über Bundesgesetzen, auch wenn das Gesetzesrecht jünger ist ( Häfe lin /Haller/Keller, a.a.O., S. 628 N 1926 mit Hinwe isen auf Bundesgerichtsur teile ). 2.4 2.4.1

Aus dem Protokoll Nr. 12 zur Europäischen Menschenrechtskonvention, welches in Art. 1 ein allgemeines Diskriminierungsverbot verankert, kann der Beschwer deführer ni chts zu seinen Gunsten ableiten , hat nämlich die Schweiz dieses nicht ratifiziert, und kommt Art. 14 EMRK, welcher die Diskriminierung nur in den Bereichen, die Gegenstand einer speziellen Garantie der EMRK bilden, ver bietet, keine selbständige Bedeutung zu ( Häfelin /Halle r/Keller, a.a.O., S. 232 N 742). De r UNO-Resolution 217 A (III), auch UN-Menschenrechtscharta genannt, kommt zwar keine völkerrechtlich verbindliche Wirkung zu ,

jedoch finden sich

viele Bestimmungen der UN-Menschenrechtschart a auch in den beiden interna tionalen Pakten über Bürgerliche und Politische Rechte

(UNO-Pakt II von 1966) sowie über Wirtschaftliche, Soziale und Kulturelle Rechte

(UNO-Pakt I von 1966 ) . Dadurch haben sie den Rang bindenden Völkerrechts erhalten . UNO-Pakt II von 1966 statuiert neben dem Diskrimin i erungsverbot in Art. 2 in Art. 26 ein selbständiges Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz . D ie Schweiz hat aber zu di esem einen Vorbehalt angebracht , der besagt, dass die Gleichheit aller Men schen vor dem Gesetz und ihr Anspruch ohne Diskriminierung auf gleichen Schutz durch das Gesetz nur in Verbindung mit anderen in diesem Pakt enthal tenen Rechten gewährleistet werden ( Häfelin /Haller/Keller, a.a.O., S. 232 N 742) . Weder im UNO-Pakt II noch in der EMRK lässt sich eine konkrete Vorschrift finde n , aus welcher ein Verbot der Ungleichbehandlung von Versicherten mit und ohne Unterhaltspflichten gegenüber Kindern sowie solchen über und unter 55 Jahren ersichtlich wäre , wobei Gleich es auch für den UNO-Pakt I gilt. 2.4.2

Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten vermag der Beschwerdeführer aus der Verord nung (EG) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Sys teme der sozialen Sicherheit (VO 883/2004) und der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO 883/2004 (Durchführungsverordnung, DVO) ab zu leiten . W eder der VO 883/2004 noch der DVO lassen sich nämlich Bestimmungen ent nehmen, wonach sich die Höhe der Leistungen bei Arbeitslosigkeit nicht nach allfälligen Unterhaltspflichten und Alter der v ersicherten Person richten darf. Das Gegenteil ist der Fall. Art. 54 Abs. 3 S. 1 DVO, wonach bei der Leistungs berechnung auch Familienangehörige des Leistungsberechtigten zu berücksich tigen sind, die im Gebiet eines anderen als des zuständigen Mitgliedstaats woh nen, weist darauf hin , dass die Leistungen wegen Arbeitslosigkeit von der Exis tenz von Familienangehörigen des Leistungsberechtigten abhängig sein darf (vgl. Fuchs [Hrsg.], Europäisches Sozialrecht, 6. Auflage, Baden-Baden 20 13, N

5 zu Art. 62 VO 883/2004). 2.4.3

H ingegen ist zu prüfen, ob die Höhe der Arbeitslosenentschädigung unter Berück sichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren, die Ausrichtung der Entschädigung gestützt auf das Alter der versicherten Per son sowie das Absolvieren von Wartetagen mit dem Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 2 1. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; AS 1991 1914; für die Schweiz in Kraft seit 1 7. Oktober 1991, nachfolgend: Über einkommen Nr. 168) vereinbar ist. G emäss Art. 6 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 168 hat zwar jedes Mitglied allen geschützten Personen Gleichbehandlung ohne Unterscheidung aufgrund unter anderem des Alters zu gewährleisten . D ie Bestimmungen des Absatzes 1 stehen jedoch gemäss Abs. 2 der Festlegung be sonderer Massnahmen , die der Erfüllung der speziellen Bedürfnisse von Perso nengruppen mit besonderen Problemen auf dem Arbeitsmarkt, insbesondere benachteiligter Gruppen, dienen sollen, nicht entgegen . Da versicherte Personen über 55 Jahre erschwerte Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt zu gewärtigen ha ben , rechtfertigt sich eine erhöhte Anzahl von Taggeldern . Weiter enthält das Übereinkommen Nr. 168 weder eine allgemeine noch eine konkrete Bestim mung , welche es dem Landesrecht verbieten würde, die Höhe der Entschädigung nach der Unterhaltspflicht gegenüber Kind ern unter 25 Jahren zu richten. I m Übrigen ist Art. 22 Abs. 2 AVIG, wonach ein Taggeld in der Höhe von 70 % des versicherten Verdienstes gewährt wird, mit Art. 15 Abs. 1 lit . a des Überein kommens Nr. 168 zu vereinbaren , statuiert letzterer doch lediglich eine Min desthöhe vo n 50 % des früheren Verdienstes.

Allerdings widerspricht die in Art. 18 Abs. 1 lit . b AVIG festgehaltene Wartezeit von 15 Tagen Art. 18 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 168, wonach die Warte zeit sieben Tage nicht überschreiten darf, wobei Art. 18 Abs. 2 des Überein kommens Nr. 168 nicht anwendbar ist, da keine nach Art. 5 des Übereinkom mens Nr. 168 abgegebene Erk lärung der Schweiz geltend gemacht wurde. Das zur Klärung unter anderem dieser Frage zur Stellungnahme eingeladene SECO liess sich nicht vernehmen . Damit hat die Beschwerdegegnerin zu Unrecht 15 Warte tage ab dem 1. Mai 2013 verfügt. 3.

Zusammengefasst ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die Ziffern 5 und 6 des Einspracheentscheids aufzuheben sind und festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2013 sieben Wartetage zu beste hen hat und für die Berechnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat Mai 2013 nicht mehr als sieben Wartetage berücksichtigt werden dürfen . Da d ie Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung zutreffend berechnete, ist die Beschwerde im Übrigen abzuweisen . Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv Ziffern 5 und 6 des Ein spracheentscheids der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2013 sieben Wartetage zu bestehen hat und für die Berechnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat Mai 2013 nicht mehr als sieben Wartetage berücksichtigt werden dürfen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstOnyetube