AL.2013.00192

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00192 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom

5. März 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1972, war von 2001 bis Ende Januar 2013 bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 7/36). Am 5. November 2012 meldete er sich beim Regionalen Arbeits ver mitt lungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsver mittlung für eine Teilzeitstelle ab dem 1. Februar 2013 an (Urk. 7/34-35 ).

Mit Verfügung vom

7. Februar 2013 stellte das Amt für Wirt schaft und Arbeit (AWA) den Ver sicherten wegen ungenügen der persön licher Arbeitsbemühungen während der Zeit vor der Anmeldung zur Ar beits ver mittlung für 13 Tage mit Beginn ab

1. Februar 2013 in der An spruchs berech tigung ein (Urk. 7/17) .

Am

1. April 2013 trat

der Versicherte

bei der A.___ als Hilfs koch im Stundenlohn eine neue Anstellung an (Urk. 7 /6) . Am 26. Juni 2013 wurde ihm per Ende Juli 2013 gekündigt ( Urk. 7 / 7 ).

Wäh rend laufender Rahmenfrist zum Leistungsbezug vom 1. Februar 2013 bis 31. Januar 2015 meldete er sich erneut beim zuständigen RAV an und stellte sich ab dem 1.

Juli 2013 wieder zur Arbeitsvermit tlung zur Verfügung (Urk. 2 S. 2 , Urk. 7/9 ) , nach dem der letzte Arbeitstag bereits Ende Juni 2013 gewesen war (Urk. 3/3 S. 1, Urk. 7/8) .

Mit Verfügung vom

5. Juli 2 013 stellte das Amt für Wirt schaft und Arbeit (AWA) den Ver sicherten wegen ungenügen der persön licher Arbeits bemühungen

wäh rend der Zeit vor der Anmeldung zur Ar beits ver mittlung für 18 Tage mit Beginn ab

1. Juli 2013 in der Anspruchs berech tigung ein (Urk. 7 /4) . Die dagegen erho bene Einsprache des Versicherten vom

18. Juli 2013 (Urk. 7/5 ) wies das AWA mit Einsprache entscheid

vom

19. August 2013 ab (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom

30. August 2013 (Urk. 1) Be schwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einsprache ent scheides

vom

19. August 2013 .

Der Beschwerdegegner schloss in der Beschwerdeantwort vom

8. November 2013 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 S. 2).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 2. 2.1

2.1.1

Nach Art. 17 Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver siche rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die versicherte Person, die Ver sicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigen falls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühun gen nachweisen können. Diese Bestimmung regelt allgemein die materiellen Pflich ten der versicherten Personen. Mit der Formel, der Versicherte habe alles Zu mutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu ver kürzen, statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung, aus welcher sich ver schiedene Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht der Versicherungs leistungen beanspruchenden Person zur Arbeitssuche. Art. 30 Abs. 1 lit . c AVIG sanktio ni ert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schaden min de rungspflicht , insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu be mü hen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden (BGE 139 V 524 E. 2.1.1 mit Hinweisen). 2.1.2

Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits vom Zeitpunkt der Kündigung des frühe ren Arbeitsverhältnisses an und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen (ARV 2005 S. 56, C 208/03 E. 3.1; Urteile des Bundesgerichts 8C_58/2012 vom 6. Juni 2012 E. 2 und 8C_583/2009 vom 22.

De zem ber 2009 E. 3.1 mit Hinweisen). Die versicherte Person hat sich dem entsprechend während einer allfälligen Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, unaufgefordert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeits suche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei (ARV 2006 S. 295, C 1 38/05 E. 2.1; ARV 1982 S. 37, C 50/81). Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vor zu legen (Art. 20 Abs. 1 lit . d der Verordnung über die obligatorische Arbeits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung [ AVIV ] ). Spätestens zu die sem Zeit punkt wird sie sämtliche während der Kündigungsfrist getätigten Stel lenbewerbungen einzureichen haben (BGE 139 V 524 E. 2.1.2) . 2.1.3

Die Eigeninitiative der versicherten Person hat sich laut Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG wenn nötig auch auf ausserberufliche Arbeitsgelegenheiten zu erstrecken. Nach Art. 16 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte zur Schadenminderung grund sätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. Mit Blick auf Art. 16 Abs. 2 lit . b und d AVIG ist die Pflicht zur Stellensuche ausserhalb des bisherigen Be rufes zu Beginn der Stellensuche noch nicht allzu streng zu handhaben . Q uali fizierten Berufsleuten in gekündigter Stellung ist daher das Recht zuzu billigen ist, ihre persönlichen Bemühungen zunächst auf ihren bisherigen Berufszweig zu be schränken, sofern dieser offene Stellen anbietet ( BGE 139 V 524 E. 2.1.3).

Kern der Pflicht, alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu ver meiden oder zu verkürzen, sind die persönlichen Arbeitsbemühungen der ver si cherten Person selbst , die in der Regel streng beurteilt werden. Es gilt gewisser massen der Grundsatz, dass die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein müs sen, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden. Dabei stehen die Tatsache und die Intensität des Bemühens , nicht aber der Erfolg die ser Bemühungen im Vordergrund ( Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeits losenversicherungsgesetz ,

1987, Bd. I [ Art. 1-58], N 12 und 14 zu Art. 17 ; Urteil des Bundesgerichts C 351/05 vom 3. Juli 2006 E. 3.2.1 mit Hinweisen). 2.1.4

Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Qualität, sondern auch die Quantität ihrer Bewerbungen von Bedeutung. Eine allgemein gültige Aussage über die erforder liche Mindestzahl an Bewerbungen ist nicht möglich. Das Quantitativ der Be werbungen beurteilt sich vielmehr nach den konkreten ,

subjektiven und objek tiven Umständen ( Alter, Schul- und Berufsbildung, Usanzen des betref fenden Arbeitsmarktes , Dauer der Arbeitslosigkeit etc. ) , wobei in der Praxis durch schnittlich zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat in der Regel als genü gend erachtet wer den ( BGE 139 V 524 E. 2.1.4 mit Hinweis; Urteil des Bun des gerichts 8C_583/2009

vom 2 2. Dezember 2009 E. 5.1 ). B ei sehr qualifizierten Bewer bun gen genügen etwas weniger ( Urteil des Bundesgerichts C 296/02

vom 2 0. Mai 2003 E. 3 .2 mit Hinweisen ).

Aus der in Art. 17 Abs. 1 AVIG verankerten allgemeinen Schadenminderungs pflicht

ergibt sich zudem für die Zeit vor der Anmeldung bei der Arbeitslosen versicherung die Pflicht der Versicherungsleistungen bean spruchenden Person, sich regelmässig um Stellen zu bewerben ( BGE 139 V 524 E. 4). 2.2

Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittel schwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art.

45 Abs. 3 AVIV). 3.

3.1

Der Beschwerdegegner stellte sich im angefochtenen Einspracheentscheid auf den Standpunkt, beim Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers habe es sich um eine Beschäftigung auf Abruf („Arbeitsvertrag für Mitarbeiter/in mit unregel mässigem Arbeitspensum“) gehandelt, bei der ihm kein Minimum an Arbeits stunden garantiert worden sei. Daher sei er während des Arbeitsverhält nisses permanent von Arbeitslosigkeit bedroht gewesen, so dass er aus arbeits losen versicherungsrechtlicher Sicht gehalten gewesen wäre, sich bereits ab dem Stel lenantritt vom 1. April 2013 laufend um eine neue Anstellung zu bemühen. Praxis gemäss seien die Arbeitsbemühungen der letzten drei Monate vor dem Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit per 1. Juli 2013 zu überprüfen. In dieser Zeit vom 1. April bis 30. Juni 2013 hab er insgesamt drei Stellenbe mü hungen nachgewiesen, was bereits mengenmässig nicht genüge, da praxis ge mäss 10 bis 12 Arbeitsbemühungen pro Monat erwartet würden. Entschuldbar e Gründe würden keine vorliegen. Zudem habe ihn die zuständige RAV-Beraterin bereits anläs slich des Beratungsgesprä ches vom 16. Mai 2013 über die geltende Praxis aufgeklärt. Erschwerend würde sich auswirken, dass der Versicherte bereits mit Verfügung vom 7. Februar 2013 wegen ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen für die Zeit vor Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit vorübergehend in der Anspruchsberechtigung habe eingestellt werden müssen. Mit der vorübergehenden Ein stellung in der Anspruchsberechtigung für 1 8 Tage sei dem zugrunde liegenden Verschul den und den konkreten Umständen ange mes sen Rechnung getragen worden (Urk. 2 S. 2 f.). 3.2

Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er habe die Kündigung am 28. Juni 2013 erhalten. Wegen Konkurs der A.___ sei der Juni-Lohn nicht mehr ausbezahlt worden. Er habe von April bis Juni 2013 keine Veranlassung gehabt, sich nach einer anderen Stelle umzusehen, da nie die Rede davon ge wesen sei, dass sein unbeschränkter Arbeitsvertrag plötzlich per Ende Juli ge kündigt würde (Urk. 1). 3.3

Streitig und zu prü fen ist, ob der Beschwerdeführer zu Recht wegen unge nügen der Arbeitsbemühungen

für die Dauer von 18 Tagen in der Anspruchsberechti gung eingestellt worden ist.

Unstrittig und ausgewiesen ist, dass der Be schwerdeführer in der Zeit von Anfang April bis Ende Juni 2013 lediglich drei Arbeitsbemühungen nachge wiesen hat, und zwar zwei am 25. Juni und eine am 26. Juni 2013 (Urk. 7/12). Zu prüfen ist insbesondere, ob der Beschwerdeführer aufgrund der Art seines Arbeitsverhältnisses verpflichtet war, auch vor Kenntnis seiner Kündigung am 26. Juni 2013 Arbeitsbemühungen zu unternehmen. 4. 4.1

Die Anstellung des Beschwerdeführers bei der A.___ als Hilfskoch ab dem 1. April 2013 wurde als unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Probe zeit von zwei Monaten und ab dem dritten Monat mit einer Kündigungsfrist von einem Monat eingegangen. Sie basierte auf einem „Arbeitsvertrag für Mit arbeiter mit unregel mässigem Arbeitspensum (z.B. „Aushilfen“ im Stun den lohn)“. Gemäss Ziffer 5 des Vertrages unter dem Titel „Arbeitszeit und Fe rien ( Art. 15 und 17 L-GAV)“ war vorgese hen, dass die einzelnen Arbeits ein sätze jeweils nach Absprache im gegenseitigen Einvernehmen erfolgen sollten , wobei die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit jedenfalls unter 42 Stun den (res pektive in Kleinbetrieben unter 45 Stunden und in Saisonbetrieben unter 43,5 Stunden) liegen sollten (Urk. 3/6) . 4.2

Wie der Beschwerdegegner zutreffend feststellte, wurde somit weder ein Min dest lohn noch ein Mindestpensum respektive eine Mindestanzahl an zu leisten den Stunden vereinbart. Damit ist noch nicht gesagt, dass es sich bei diesem Arbeitsverhältnis um eine echte Arbeit auf Abruf handelte. Denn bei der echten Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Das heisst, der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer einseitig ab rufen (sog. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit; BGE 124 III 249 E.

2a). In einem solchen Arbeitsverhältnis muss auch der Bereitschaftsdienst entschädigt werden (BGE 124 III 249 E. 3) und es muss auch während der Kündigungsfrist die vorher durchschnittlich geleistete Arbeit zugewiesen beziehungsweise

- wenn der Arbeitgeber auf einen Einsatz des Arbeitnehmers verzichtet - die entsprechende Entlöhnung bezahlt werden, da sonst der Kün digungsschutz unterlaufen würde (BGE 125 III 65). Bei der unechten Arbeit auf Abruf hingegen trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht; ein Einsatz kommt vielmehr auf grund gegenseitiger Vereinbarung zustande. Oftmals liegt den ein zelnen Ein sätzen ein Rahmenvertrag zugrunde, in dem die Arbeitsbe dingungen einheitlich geregelt sind (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3 mit Hinweisen).

4.3

Hier wurden keine jederzeitige Abrufbereitschaft respektive k eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers vereinbart, sondern es wurde ausdrücklich vor gesehen, dass die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils nach Absprache im gegen seitigen Einvernehmen erfolgen sollten. Es handelt sich beim vorliegenden Arbeitsvertrag um einen Rahmenvertrag betreffend eine sogenannte unechte Arbeit auf Abruf. Somit bestand von Seiten des Beschwerdeführers keinerlei An spruch auf eine regelmässige Beschäftigung in einem bestimmten Umfang und auch keine Entschädigungspflicht von Seiten des Arbeitgebers für Bereit schaftsdienst .

Aus der sehr kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses von April bis Juni 2013 lässt sich auch nicht eine bestimmte individuelle Normal arbeitszeit ermitteln, zumal die Stunden schon in den drei Monaten mit 118, 114 und 80 Stunden relativ stark variierten ( Urk. 3/1 ; vgl. zum Beobachtungs zeitraum von normaler weise 12 Monaten: Urteil des Bundesgerichts C 266/06

vom 2 6. Juli 2007 E. 3.2).

Zu Recht ging der Beschwerdegegner unter diesen Umständen davon aus, dass das mit der Annahme einer solchen Stelle verbundene erhöhte Risiko einer plötzlichen zwischenzeitlichen oder auch längerfristigen Arbeitslosigkeit

im Ge genzug

gleichsam

erfordert , dass der Arbeit nehmer sich weiter um (zumutbare) Arbeit bemüht. Dies gilt hier angesichts der Beson derheiten des ab 1. April 2013 eingegangenen Vertragsverhältnisses auch für den Beschwerdeführer , obschon der Rahmenvertrag zwischen ihm und der A.___

unbefristet abge schlossen wurde und obschon die Kündigung des Rahmenvertrages ohne Ver schulden des Beschwerdeführers erfolgte. 4.4

4.4.1

Nach dem Gesagten stellte der Beschwerdegegner zutreffend fest, dass die per sönlichen Arbeitsbemühungen in den drei Monaten von April bis Ende Juni 2013 mit nur drei Arbeitsbemühungen insgesamt bereits quantitativ unzu reichend waren. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte somit gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit . c AVIG zu Recht. 4.3.2

Unter Berücksichtigung der gesamten sub jektiven und objektiven Gegeben hei ten und angesichts der zweiten S ank tionierung (Verfügung vom 7. Februar 2013, Urk. 7/17) innerhalb der letzten zwei Jahre

(vgl. Art. 45 Abs. 5 AVIV) ist die vom

Beschwerdegegner ver fügte Fest legung der Ein stellungsdauer auf 18

Tage , und damit im unteren Bereich eines mittel schweren Ver schuldens ( Art. 45 Abs. 3

lit . b AVIV) , nicht zu bean standen. 4.3.3

Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Die Einzelrichterin erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Unia (Zürich 1), Werdstrasse 36, 8004 Zürich 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin Maurer ReiterHartmann