AL.2013.00173

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00173 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter Gerichtsschreiber Volz Urteil vom

7. Januar 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Y.___ gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1978, war vom

1. August 2008 bis 1. Februar 2010 bei der Z.___ AG, A.___ , als Betriebsmitarbeite r

tätig (Urk. 10/159) und be zog in der Folge innerhalb einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2. Februar 2010 bis 1. Februar 2012 ( Urk. 10/156) Arbeitslosenentschädigung . Mit Schreiben vom 31. Mai 2012 ( Urk. 6/27) zog die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich gestützt auf das Bundesgesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit einen Auszug aus dem Individuellen Konto des Versicherten für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis

31. Dezember 2011 ( Urk. 6/29-30) und gestützt darauf bei zwei ehemaligen Arbeit gebern des Versicherten Unterlagen ( Urk. 6/32-34, Urk. 6/37-39) bei. 1.2

Mit Verfügung vom

24. Januar 2013 ( Urk. 10/1) verpflichtete die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich den Versicherte n die für die Zeit vom Juni bis Dezem ber 2010 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 4‘577.70 zurückzuerstatten. Am 7. Februar 2013 ( Urk. 10/8), ergänzt am

19. Februar 2013 ( Urk. 10/10) erhob der Versicherte dagegen Einsprache und er suchte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gleichzeitig um Erlass der Rückerstattung.

Am 20. Februar 2013 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Strafan zeige gegen den Versicherten wegen unrechtmässiger Erwirkung von Arbeits losentschädigung im Sinne von Art. 105 des Bundesgesetzes über die obligato rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; Urk. 10/19).

Mit Entscheid vom 25. März 2013 ( Urk. 10/13) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass die angefochtene Verfügung insofern in Rechtskraft erwachsen sei, als dass der Versicherte die Rückerstattung im Betrag von F

r. 4‘319.-- nicht bestritten habe. Im Betrag von Fr. 258.70 wies sie die Einspra che bezüglich der Rückerstattung ab, trat auf das Gesuch um Erlass der Rück forderung nicht ein und überwies die Sache hinsichtlich des Erlassgesuchs an das AWA . 1.3

Mit Verfügung vom 6. Juni 2013 ( Urk. 10/15) wies das AWA das Gesuch des Versicherten um Erlass der Rückforderung im Betrag von Fr. 4‘577.70 mangels guten Glaubens beim Leistungsbezug ab. Die vom Versicherten am 25. Juni 2013 ( Urk. 10/16) dagegen erhobene Einsprache wies das AWA mit Einsprache entscheid vom 4. Juli 2013 ( Urk. 10/18 = Urk.

2) ab.

2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2013 ( Urk. 2) erhob der Versicherte am

27. Juli 2013 Beschwerde und bean tragte sinngemäss dessen Aufhebung und den Erlass der Rückforderung im Betrag von Fr. 4‘577.70 (Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 2. August 2013 ( Urk. 9) beantragte das AWA die Abwei sung der Beschwerde . Eine Kopie dieser Eingabe wurde dem Versicherten am 28. August 2013 zugestellt ( Urk. 11). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 1.2

In Art. 28 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver - sicherungs rechts (ATSG) ist die Mitwirkung der versicherten Person beim Vollzug geregelt. Gemäss dieser Bestimmung haben die versicherten Per sonen und ihre Arbeitgeber beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unent geltlich mitzuwirken ( Abs.

1) und es hat, wer Versicherungsleistungen bean sprucht, unentgeltlich alle Auskünfte zu erteilen, die zur Abklärung des An spruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind ( Abs. 2). 1.3

Unrechtmässig bezogene Leistungen sind gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG

zu - rückzu erstatten (Satz 1); wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Satz 2 in Ver bindung mit Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des So zialversicherungsrechts , ATSV). 1. 4

Der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner Nachlässigkeit schuldig ge macht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der Rückerstattungspflichtige auf den guten Glauben be rufen, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrläs sigkeit darstellt (BGE 112 V 97 E . 2c). Bei der Frage nach der Gutgläubigkeit beim Leistungsbe zug ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechts bewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätt e erkennen sollen (BGE 122 V 221 E . 3, SVR 2007 IV Nr. 13 S. 49 E . 3.2). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom

4. Juli 2013 ( Urk.

2) davon aus, dass der Beschwerdeführer, welcher sich bei der Arbeitslosenversicherung zu einem Leistungsbezug per 2. Februar 2010 ange meldet habe, bei der B.___ GmbH während der Monate Juni bis September sowie Dezember 2010 und bei der C.___ AG während eines Tages im Juli 2010 gearbeitet habe, ohne dass er den dabei erzielten Verdienst den Organen der Arbeitslosenversicherung als Zwischenver dienst gemeldet habe. Dieses Verhalten stelle eine Verletzung der dem Be schwerdeführer obliegenden Auskunfts- und Meldepflicht dar, weshalb eine Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers beim Leistungsbezug zu verneinen sei (S. 3). 2.2

Betreffend

die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens bringt der Beschwerde führer sinngemäss vor, dass ihm die B.___ GmbH anlässlich des Vorstellungsgespräches mitgeteilt habe, dass sie keinen (schriftlichen) Arbeits vertrag mit dem Beschwerdeführer abschliessen werde, dass sie keine Lohnab rechnungen ausstellen werde, dass sie die geschuldeten AHV-Beiträge nicht abrechnen werde, und dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der B.___ GmbH der Arbeitslosenkasse nicht melden müsse (Urk.

3/1 S. 2 f. ). Auf Grund dieser Auskünfte der B.___ GmbH sei seine Gutgläu bigkeit zu bejahen ( Urk. 13). 3. 3.1

Bei den Akten befindet sich eine Jahresrechnung zu Handen der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) betreffend di e von der B.___ GmbH, D.___ ,

im Jahr e 2010 ausbezahlte AHV-beitragspflichtige Lohnsumme ( Urk. 10/38) und einen Auszug aus der Lohnbuchhaltung der B.___ AG betreffend den Beschwerdeführer. Diesen Unterlagen ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in den Monaten Juni, Juli, August, September und Dezember 2010 bei der B.___ AG tätig war und bei dieser im Jahre 2010 einen AHV-beitragspflichtigen Verdienst von Fr. 6‘042.-- ( Urk. 10/39) erzielt e .

Des Weiteren befindet sich eine Arbeitgeberbescheinigung der C.___ AG, E.___ , bei den Akten ( Urk. 10/32). Danach war der Beschwerdeführer bei dieser während eines Tages, am 21. Juli 2010, erwerbstätig und erzielte dabei einen AHV-beitragspflichtigen Verdienst von Fr. 216.65 ( Ziff. 16). 3.2

Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer auf den von ihm ausgefüllten, unt erzeichneten und der Arbeitslos enkas s e eingereichten „Angaben der versicherten Person“ für die Monate, Juni, Juli, August, Septem ber und Dezember 2010 ( Urk. 10/21-25) die Fragen nach der Ausübung einer unselbstständige n oder eine r selbstständige n Erwerbstätigkeit jeweils verneinte. 4. 4.1

Mit der Frage nach dem Unrechtsbewusstseins des Beschwerdeführers

(vgl. vorste hende E. 1.4 ) hat sich die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Ein spracheentscheid vom 4. Juli 2013 ( Urk.

2) nicht näher befasst. Auf Grund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer in seinem Schreiben an die Staatsan waltschaft F.___ vom 1 2. Juni 2013 ( Urk. 3/1 S. 2 f.) ausführte , dass ihm die B.___ GmbH anlässlich des Vorstellungsgespräch s mitgeteilt habe, dass sie keine n (schriftlichen ) Arbeitsvertrag erstellen werde , dass sie keine Lohnabrechnungen ausstellen werde , dass sie die geschuldeten AHV-Beiträge nicht abrechnen werde , und dass er die Ausübung dieser Tätigkeit der Arbeits losenkasse nicht melden müsse (Urk. 3/1 S. 2 f. ) , hat indes als Indiz dafür zu gelten, dass dem Beschwerdeführer die Unrechtmässigkeit eines solchen Vorge hens bewusst war. Unter diesen Umständen lässt sich nicht zweifelsfrei aus schliessen, dass der Beschwerdeführer wenigstens im Sinne eines Eventualvor satzes einen unrechtmässigen Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversiche rung billigend in Kauf nahm. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Staats anwaltschaft gemäss den Angaben des Beschwerdeführers in seinem Schreiben vom 1 2. Juni 2013 (Urk. 3/1) ihn offensichtlich zwischenzeitlich mittels eines Strafbefehls schuldig gesprochen hat. 4.2

Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein des Beschwerdeführe r s und nach des sen absichtlicher oder eventualvorsätzlicher unrechtmässiger Erwirkung von Arbeitslosenentschädigung kann vorliegend indes offen bleiben, wenn er s eine Auskunfts- und/oder Meldepflicht grobfahrlässig verletzt haben sollte. Denn diese kann gegebenenfalls als Indiz dafü r gewertet werden kann, dass der Leistungsbezüger bei Aufbringung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt und Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel h ätte erkennen können und müssen, was gegen die Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug spricht . Wie auch in anderen Bereichen beurteilt sich die geforderte Sorgfalt nach einem objekti ven Massstab, wobei jedoch das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare ( wie beispielsweise Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bil dungsgrad) nicht ausgeblendet werden darf (SVR 2007 IV Nr. 13 S. 49 E. 4.4 sowie Urteile des Bundesgerichts 8C_819/2012 vom 2. Mai 2013 E. 3.2, 9C_14/2007 vom 2. Mai 2007 E. 4.1 und I 622/05 vom 1 4. August 2006 E. 3).

4.3

Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer mit den von ihm ausgefüllten, unterzeichneten Formularen „Angaben der versicherten Person“ für die Monate, Juni, Juli, August, September und Dezember 2010 ( Urk. 10/21-25) der Be schwerdegegnerin nicht mitteilte, dass er während dieser Zeit eine Erwerbstätig keit ausgeübt hat, sondern die Fragen entsprechenden nach der Ausübung einer unselbstständigen oder einer selbstständigen Erwerbstätigkeit verneinte. Der Beschwerdeführer wäre jedoch verpflichtet gewesen, die Organe der Arbeitslo senversicherung über die von ihm ausgeübte Zwischenverdienst tätigkeit aufzu klären. Durch das wiederholte unrichtige Ausfüllen der Formulare „Angaben der versicherten Person“ hat der Be schwerdeführer die Organe der Arbeitslosenver sicherung getäuscht und damit verhindert, dass diese den von ihm bei der Aus übung der Zwischenverdiensttätigkeiten erzielte Verdienst bei der Bemessung der Arbeitslosenentschädigung zu einem früheren Zeitpunkt berücksichtigen konnten. D amit erscheint das Verhalten des Beschwerdeführer s

nicht mehr als leichte Nachlässigkeit sondern als eine qualifizierte und grobfahrlässige Verlet zung der sich aus Art. 28 ATSG ergebenden Auskunfts- und Meldepflicht, wel che der Annahme einer Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug entgegen steht. 5.

Demzufolge f ehlte es dem Beschwerdeführer

an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens.

Bei diesem Ergebnis ist nicht zu prüfen, ob - als weitere Vo raussetzung für den Erlass der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leis tungen - eine grosse Härte vorliegt.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Der Einzelrichter erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Y.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) unter Beilage je einer Kopie von Urk. 12 und Urk. 13 - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber MosimannVolz