AL.2013.00167

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00167 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Lienhard Urteil vom

27. September 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse syndicom Stauffacherstrasse 60, Postfach 1142, 8026 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1963, war vom 1. März 2006 bis 31. Januar 2012 bei der Y.___

AG

angestellt (Urk. 7/1 Ziff. 16) . Während einer vom 14. Januar 2011 bis 13. Januar 2013 laufenden Rahmenfrist bezog er Arbeitslosentaggelder. Seit 16. Juli 2012 war er bei der Z.___ AG als Temporärmitar beiter

tätig und wurde bei der A.___ AG eingesetzt (Urk. 7/11-12) . Den dabei erzielte n Lohn rech nete er bei der Arbeitslosenkasse Syndicom (nachfolgend: Kasse) als Zwischen verdienst

ab (vgl. Urk. 7/10). Am 11. Februar 2013 teilte die Kasse dem Versicherten mit, die Rahmenfrist für den Leistungsbezug sei per 13. Januar 2013 abgelaufen und er könne Antrag auf Eröffnung einer neuen Rahmenfrist stellen (Urk. 7/2). Am 16. Februar 2013 stellte der Versicherte einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 13. Feb ruar 2013 (Urk. 7/1 Ziff. 2). Ab 1 5. März 2013 befand sich der Versicherte in einem unbefristeten Arbeits verhältnis mit der A.___ AG mit einem Bruttolohn von Fr. 5‘000.-- (Urk. 3/2). 1.2

Mit Verfügung vom 2 9. Mai 2013 (Urk. 7/8) verneinte die Kasse einen Anspruch des Versicherten auf Eröffnung einer neuen Rahmenfrist (richtig: auf Arbeits losenentschädigung) ab 1 4. Januar 2013, da er keinen Arbeitsausfall erleide . Die dagegen am 5. Juni 2013 erhobene Einsprache (Urk. 7/9) wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 2 1. Juni 2013 ab (Urk. 7/6 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 1. Juni 2013 (Urk.

2) erhob der Versi cherte am 1 2. Juli 2013 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aus zahlung von Arbeitslosenentschädigung ab 1 4. Januar 2013 im Sinne einer Differenzzahlung zum erzielten Verdienst (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2 6. August 2013 (Urk.

6) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2 8. August 2013 zur Kennt nis gebracht (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen - ver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem ganz- oder teilweise ar beitslos ist (lit . a) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit . b). 1.2

Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 der Ver ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven zentschädigung, AVIV). 1.3

Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinba rung zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmerin, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung der Arbeitgeberin aufgenommen, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass die Arbeitnehmerin während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstaus fall erleidet (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/ aa mit Hinweisen). Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz wäh rend längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je we niger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unter worfen ist (BGE 107 V 59 E. 1.; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch Bundesgerichtsurteil C 9/06 vom 1 2. Mai 2006 E. 1.3). Anders verhält es sich, wenn eine versicherte Person nach dem Verlust einer Vollzeitbeschäftigung wieder eine solche sucht, aber nicht findet, und sich in der Folge für Arbeitseinsätze auf Abruf zur Verfügung stellt. Dies erfolgt nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken (SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227 E. 3a, Bundesgerichtsurteil C 266/06 vom 2 6. Juli 2007 E. 3.2). 1.4

Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbststän diger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Per son innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Die versicherte Person hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Ver dienstausfalls für Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzu wendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 AVIG (Abs. 2 Sätze 1 und 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem v ersicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1). 2.

2.1

Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo senentschädigung ab 1 4. Januar 201 3. 2.2

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Ents cheid unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 1 lit . b AVIG, Art. 11 Abs. 1 AVIG und Art. 5 AVIV damit, dass der Be schwerdeführer einspracheweise insbesondere geltend mache, ab 1 5. März 2013 eine neue Stelle bei der A.___ AG

innezu haben. Er habe sich aber bis März 2013 immer noch in einem Abruf-Vertrag sverhältnis

mit der Firma Z.___ AG befunden . Die in der Einsprache vorgebrachten Einwände liessen keine andere Einschätzung als die in der Verfügung vorge nommene zu. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung seien ab 1 4. Januar 2013 nicht erfüllt (Urk. 2 S. 1-2). Die dem Einspracheentscheid vom 2 1. Juni 2013 zugrunde liegende Verfügung vom 2 9. Mai 2013 (Urk. 3/1) begründete die Beschwerdegegnerin wie folgt (S. 2): „Aus den Unterlagen ist ersichtlich, dass er weiterhin im Arbeitsverhältnis für die Firma Z.___ AG auf Abruf steht. Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf wird vereinbart, dass sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall richtet, d.h. die Beschäftigung von Fall zu Fall nach Bedarf und ohne Anspruch auf Arbeitszuweisung erfolgt. Eine ver tragliche Mindestarbeitszeit ist nicht vorgesehen. Bei dieser Erscheinungsform der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung, so dass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Ver dienstausfall nach Art. 11 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen Arbeitgeber und Ar beitnehmer eine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart war. Wird die Arbeit ver einbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenom men, besteht keine Pflicht, die Einsatzangebote anzunehmen. So gilt die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass während der Zeit, in der kein Abruf erfolgt, kein Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung besteht. Aus diesem Grund ist der Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung ab 1 4. Januar 2013 zu verneinen.“ Mit Beschwerdeantwort vom 2 6. August 2013 führte die Beschwerdegegnerin aus, der Anspruch auf eine erneute Rahmenfrist (richtig: auf Arbeitslosenent schädigung) sei verneint worden, da sich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Anspruchsstellung in einem temporären Arbeitsverhältnis befunden habe (S. 1). 2.3

Der Beschwerdeführer machte sinngemäss geltend, er habe vom 1 6. Juli 2012 bis zum 1 5. März 2013 über die Temporärfirma

Z.___ AG beim jetzigen Arbeitgeber

A.___ AG gearbeitet und einen Zwi schenverdienst erzielt. Jetzt sei er dort festangestellt und erziele einen niedri geren Lohn als der bisherige versicherte Verdienst von Fr. 6‘348.--, weshalb er Anspruch auf die Differenzzahlung habe (Urk. 1 S. 1). 3. 3.1

Seit dem 1 5. März 2013 ist der Beschwerdeführer nicht mehr auf Abruf, sondern in einem 100 %-Pensum bei der A.___ AG

festangestellt und damit nicht mehr arbeitslos . Ab diesem Zeitpunkt fehlt es zudem an einem anrechenbaren Arbeitsausfall, da der Beschwerdeführer die vertraglich verein barte Normalarbeitszeit v on 40 Stunden leistet (vgl. Urk. 3/2). Damit besteht ab 1 5. März 201 3

ungeachtet des vom Beschwerdeführer erzielten geringeren Ver dienstes kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr . 3.2

Verfügungen der Versicherungsträger müssen, wenn sie den Begehren der Par teien nicht voll entsprechen, eine Begründung enthalten, das heisst eine Dar stellung des vom Versicherungs träger als relevant erachteten Sachverhal tes und der rechtlichen Erwä gungen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Gemäss Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ATSG werden Einspracheentscheide begründet. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass die betrof fene Person ihn gegebenen falls anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwal tung ausdrücklich mit jeder tatbe ständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Ein wand auseinander setzen muss; viel mehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/ dd mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b). Der Mangel eines nicht oder nur ungenügend begründeten Entscheides kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, sofern die fehlende Begründung in der Vernehmlassung der entschei denden Behörde zum Rechtsmittel enthalten ist oder den beschwerdeführenden Parteien auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wird, diese dazu Stellung nehmen können und der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zukommt (BGE 107 Ia 1 f.). Gemäss der Recht sprechung des Bundesgerichts kann es jedoch nicht der Sinn des durch die Rechtspre chung geschaffenen Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein, dass Versicherungsträger sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinweg setzen und darauf vertrauen, dass sol che Verfahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichts verfahren behoben wür den. Der Umstand, dass eine solche Heilungsmöglichkeit besteht, rechtfertigt es dem nach nicht, auf die Anhörung des Betroffenen vor Erlass eines Entscheides zu verzich ten. Denn die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen un vollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgän gige Anhörung. Abgesehen davon, dass ihr dadurch eine Instanz verloren gehen kann, wird der betroffenen Per son zugemutet, zur Verwirklichung ihrer Mitwirkungsrechte ein Rechtsmittel zu ergreifen. Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtli chen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnöti gen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhö rung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst be förderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 357 E. 2b, 116 V 182 E. 3c und d). 3.3

Hinsichtlich der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers im Zeitraum vom 1 4. Januar 2013 bis 1 4. März 2013 hielt die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 2 9. Mai 2013 (Urk. 7/8) im Wesentlichen fest, dass der Be schwerdeführer weiterhin in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf stehe und des halb keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr habe. Dies steht im Widerspruch zu dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin während der bis zum 1 3. Januar 2013 laufenden Rahmenfrist einen Zwischenverdienst anrech nete und Arbeitslosentaggelder ausrichtete (vgl. Urk. 7/10), obwohl der Be schwerdeführer seit Juli 2012 ebenfalls

auf Abruf tätig gewesen war. War die Sachlage bis zum Antritt des unbefristeten Arbeitsverhältnisses am 1 5. März 2013 somit offenbar unverändert, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin bei Beginn der neuen Rahmenfrist einen Anspruch des Be schwerdeführers nun einzig mit der Begründung verneinte, er erleide aufgrund seines Arbeitsverhältnisses auf Abruf keinen anrechenbaren Arbeitsausfall. Dies erscheint auch angesichts der praxisgemäss möglichen Ausnahmen (vgl. vorste hend E. 1.3) mindestens als fraglich. Insbesondere aber fehlt jegliche konkrete Begründung für den von der bisherigen Handhabung abweichenden Entscheid (vgl. Urk. 7/8 S. 2 sowie den ange fochtenen Einspracheentscheid) : Zwar stellte die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 2 9. Mai 2013 rechtliche Überlegungen an (vgl. vorstehend E. 2.2), nahm dabei jedoch keinerlei Bezug zum konkreten Sachverhalt.

Die Begründung im Einsprach eentscheid fiel noch kürzer aus. A uch i m Beschwerdeverfahren begründete die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid nicht, sondern beschränkte sich im Wesentlichen auf eine äusserst knappe Wiederholung des Sachverhalts (vgl. Urk. 6). Eine d erart rudimentäre Begründung kommt einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs des Besc hwerdeführers gleich, wel che im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden kann. 3.4

Dementsprechend ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die Kasse zurückzuweisen, damit sie hinsichtlich des Zeitraums vom 1 4. Januar 2013 bis 1 4. März 2013 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen prüfe und hernach unter rechtsgenüglicher Begründung erneut über einen allfäll igen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verfüge. Dabei wird sie die Rechtsprechung zu den Ausnahmen bei Abrufarbeitsverhältnissen (vgl. vorstehend E. 1.3) ebenso zu berücksichtigen haben wie die bisherige Aus zahlung der Taggelder. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Das Gericht erkennt : 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheent scheid

vom 2 1. Juni 2013

aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse syndi com

zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und hinsicht lich des Zeitraums vom 14. Januar bis 14. März 2013 neu entscheide. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse syndicom - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannLienhard RA/SL/BSversandt