AL.2013.00052

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00052 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter Gerichtsschreiberin Schucan Urteil vom

15. April 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1954, war seit 1. Dezember 2005 bei der Y.___, Z.___, als Chauffeur Kategorie C angestellt. Mit Schreiben vom 28. September 2012 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist per 30. November 2012 auf (Urk. 5/11 Ziff. 2-3 und Ziff. 10, Urk. 5 /22) .

Ausgehend von einem schweren Verschulden des Versicherten verfügte die Ar beitslosenkasse des Kantons Zürich am 4. Januar 20 13 eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 36 Tagen infolge selbstverschuldeter Arbeitslosig keit ab 1. Dezember 2012 (Urk. 5/ 53 = Urk. 5/73). Die dagegen am

5. Januar 2013 erhobene Einsprache (Urk. 5/ 57-72) wies sie mit Einspracheentscheid vom 31. Januar 2013 (Urk. 5/1 = Urk.

2) ab. 2.

Der Versicherte erhob gegen den Einspracheentscheid vom

31. Januar 2013 (Urk. 2) am

24. Februar Beschwerde (Urk.

1) und beantragte, dieser sei aufzuhe ben, da er kein Verschulden an der Kündigung habe (S. 1 ff.)

Mit Beschwerdeantwort vom 13. März 2013 (Urk.

4) beantragte die Arbeits - losen kasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde, was dem Ver - sicherten am 18. März 2013 (Urk.

7) zur Kenntnis gebracht wurde. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 1.2

Nach Art. 30 Abs. 1 lit .

a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die versi cherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eige nes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versi cherte Person durch ihr Verhalten, insbeson dere wegen Verletzung ar beits vertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflö sung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit .

a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven zentschädigung; AVIV).

Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeits losigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit .

a AVIV setzt keine Auflösung des Ar beitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 beziehungsweise Art. 346 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) voraus. Es genügt, dass das allge meine Verhalten der ver sic herten Person Anlass zur Kündigung beziehungs weise Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vor gele gen haben . Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigen schaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Be trieb als untragbar erscheinen lassen. Ei ne Einstellung in der Anspruchs berech tigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht (BGE 112 V 242 E. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 E. 7b; SVR 1996 AlV Nr. 72 S. 220 E. 3 b/ bb; Gerhards, Kommentar zum Bun desgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven zentschädigung, Band I, Rz . 11 zu Art. 30). Das vorwerfbare Verhalten muss zu dem nach Art. 20 lit . b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Ar beitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991, AS 1991 1914) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung ge mäss Urteil des Bundesgerichts C 53/00 vom 17. Oktober 2000 E. 3b, auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit . a AVIV anwendbar ist; bezüglich Eventualvor satz : Urteil des Bundesgerichts C 289/03 vom 24. März 2005 E. 1). Bei Differen zen zwischen dem Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin ge schlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 242 E.

1 mit Hin weisen; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungs ges etz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N. 10 ff. zu Art. 30). 1.3

Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30

Tage bei mittelschwerem und 31

bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete die Einstellung des Beschwerdeführers in der Anspruchsberechtigung von 36 Tagen (Urk.

2) damit, er habe seine Arbeits losigkeit selbstverschuldet.

Aufgrund der Angaben der Arbeitgeberin, der Ak tenlage sowie dem Eing eständnis des Beschwerdeführers, er trage eine „mi nimale Schuld“ an seiner Entlassung, sei erstellt, dass er aus arbeitslosenversi cherungsrechtlicher Sicht Anlass zur Kündigung gegeben habe. Der Verwar nung, datiert vom 9. September 2011, sei ein Indiz dafür, dass der Beschwerde führer sich über längere Zeit nicht korrekt gegenüber seiner Arbeitgeberin ver halten habe. Die Ausführungen der Arbeitgeberin seien glaub würdig. So habe der Beschwerdeführer selbst eingeräumt, die Kisten von A.___ übersehen zu haben, und der Hinweis, dies sei aus Übermüdung geschehen, ändere nichts zu seinen Gunsten

(S. 4 Ziff. 4). Ergänzend führte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort (Urk.

4) aus, der Beschwerdeführer habe seine damalige Ar beitsplatzsituation unter anderem in Bezug auf Organisation, Planung und die Leistung von Überstunden zwar kritisiert, sich jedoch nie ordnungsgemäss bei der dafür zuständigen Ansprechperson beschwert. Entsprechend vermöge er dadurch seine Verfehlungen nicht zu rechtfertigen (S. 2) . 2.2

Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde (Urk.

1) geltend, er habe kein Verschulden an der Kündigung und nie fahrlässig gehandelt oder seine Ar bei t absichtlich nicht verrichtet . Seine Fehler bei der Verrichtung der Arbeit seien zustande gekommen, weil seine Arbeitgeberin die Pausen zwischen den Schichten nicht eingehalten habe und er aufgrund dess en mit seiner Kraft am Anschlag gewesen sei . Der Fehler sei aufgrund eines Schlafmangels und durch schlecht organisierte Arbeitsplanung der Disponenten passiert. Zum Zeitpunkt der Verwarnung habe er 235 Stunden Überzeit gehabt. Die Arbeitszeiten der Firma seien gesetzeswidrig (S. 1 ff.). 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 36 Tage in der Anspruchs berechtigung eingestellt hat. 3.

3. 1

Aus der von der Arbeitgeberin eingereichten und unter anderem vom Beschwer deführer unterzeichneten Verwarnung vom 9. September 2011 (Urk. 5/13) geht hervor, dass der Beschwerdeführer unentschuldigt zu einem stattfindenden Um zug, über welchen er vorinformiert gewesen war, nicht erschienen ist un d nicht auf Anrufe reagiert hat . Darauf angesprochen h ab e er gesagt, dass er keine Lust und sonst schon genug Überstunden gehabt habe und nur erschienen wäre, wenn dieses Umzugswochenende zwei oder dreifach ausbezahlt worden wäre. Der Beschwerdeführer wurde in der Verwarnung auf sein unmotiviertes Verha l ten, seine Gleichgültigkeit und

auf die Loyalität gegenüber den Arbeitskollegen und der Firma hingewiesen und auch darauf, dass ein solches Verhalten die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zur Folge haben könnte.

Im Kündigungsschreiben vom 2 8. September 2012 (Urk. 5/20) nannte die Arbeit gebe rin als Grund für die Kündigung die sehr starke Qualität sabnahme der Arbeit in den letzten Monaten und vermehrt Kundenreklamationen auf grund von nicht zugestellten Lieferungen,

d ies trotz mehrfacher Aufforderun gen, Lieferungen korrekt auszuführen. 3.2

Der Beschwerdeführer führte zwar in seiner Einsprach e vom Januar 2013 aus, er habe wohl eine minimale Schuld daran, dass ihm gekündigt worden sei (Urk. 5/57 oben). Dies e Äusserung darf jedoch nicht im Sinne der Schuldtermi nologie im rechtlichen Sinne verstanden oder dahingehend ausgelegt werden, dass er sich für die erfolgte Kündigung verantwortlich hielt. So gestand er zwar ein, dass es zu Fehlleistungen gekommen war, führte diese jedoch in der Hauptsache auf Übermüdung und Schlafmangel in Folge gesetzeswidrigen Nichteinhaltens der Pausen zwischen den Schichten und die ungünstige n Ar beitsbedingungen zurück (vorstehend E. 2.2, vgl. auch Urk. 5/17) .

Die Vor bringen des Beschwerdeführers hinsich tlich der geleisteten Überstunden und des gängigen Nichteinhaltens der Pausen zwischen den Schichten (vgl. auch Urk. 5/17)

wur den weder von der Arbeitgeberin noch von der Beschwer degegnerin bestritten.

Soweit die Beschwerdegegnerin beschwerdeantwortweise geltend macht e,

der Beschwerdeführer h ab e sich trotz belastender Arbeitsplatzsituation betreffend die Überstunden nie bei der zuständigen Ansprechsperson beschwert, weshalb dies seine Verfehlungen nicht zu rechtfertigen vermöge (vorstehend E. 2.1), ist zu beachten, dass solches insbesondere auch im Zusammenhang mit der bereits ein Jahr vor der Kündigung erfolgten Verwarnung (Urk. 5/13) im Hinblick auf einen drohenden Stellenverlust nicht vom Beschwerdeführer erwartet w erden konnte . Die unbestritten gebliebenen ungünstigen Arbeitsbedingungen sind vorliegend in der Hinsicht zu gewichten, dass sie zumindest als Teilfaktor für die Fehlleistungen des Beschwerdeführers angesehen werden können, was bei der Bemessung des Verschuldens mi l dernd ins Gewicht fällt.

Dagegen vermag der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass er jahrelang den Fahrtenschreiber falsch bediente, weil ihn die Arbeitgeberin diesbezüglich nicht instruiert habe (Urk. 5/17 S. 1 f., Urk. 5/58 Mitte), nichts für sich abzuleiten. So wäre es ihm durchaus zuzumuten und auch von ihm zu erwarten gewesen, je manden zu fragen; zudem absolvierte er eine n Kurs für die Chauffeurenzulas sung (vgl. Urk. 5/14). 4.

Aufgrund des Gesagten erscheint die verfügte Dauer der Einstellung von 36 Tagen, welche einer Sanktionierung im unteren Bereich des schweren Verschul dens entspricht, nicht angemessen.

Sie ist auf eine Einstellung für die Dauer von 20 Tagen, mithin einer im unter en Bereich des mittleren Verschuldens entsprechenden Sanktion (vorstehend E 1.3), zu reduzieren. 5.

Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen und die verfügte Einstelldauer ist vo n 36 auf 20 Tage herabzusetzen. Der Einzelrichter erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeits - losen kasse des Kantons Zürich vom 3 1. Januar 2013 dahingehend abgeändert, dass die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 36 Tagen auf 20 Tage herabgesetzt wird. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin MosimannSchucan