AL.2012.00234

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2012.00234 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Lienhard Urteil vom

4. Februar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG Rechtsdienst Zürich, Rechtsanwalt Stefan Pöcze Affolternstrasse 42, Postfach 6944, 8050 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1964, war vom 2. Januar 2008 bi s zum 3 1. Juli 2011 bei der Y.___, im Verkauf und Aussendienst täti g (Urk. 7/76 Ziff. 2-3). Am 3. Oktober 2011 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/93) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem selben Datum (Urk. 7/40 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 1 2. April 2012 (Urk. 7/31) setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich für die vom Versicherten ab 1 5. November 2011 im Zwischen verdienst ausgeübte Tätig keit als Verkäufer bei der Z.___ (vgl. Urk. 7/24) einen berufs- und ortsüblichen Ansatz von brutto Fr. 6‘343.-- fest. Die dagegen am 1 0. Mai 2012 erhobene Einsprache (Urk. 7/8-9) wies die Kasse mit Entscheid vom 7. August 2012 ab und setzte aufgrund der zwi schenzeitlich erfolgten Ä nderung des

Arbeitspensums des Versicherten auf 30 % (vgl. Urk. 7/23) ein Einkommen von brutto Fr. 1‘902.90 fest (Urk. 7/1 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 7. August 2012 (Urk.

2) erhob der Versi cherte am 1 0. September 2012 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Anrechnung eines Zwischenverdienstes im Zeitraum vom 1 5. November 2011 bis 3 1. März 2012 in Höhe von monatlich Fr. 4‘000.-- brutto und ab 1. April 2012 von monatlich Fr. 1‘500.-- brutto, eventuell Anrechnung eines deutlich unter Fr. 6‘343.-- brutto liegenden orts- und berufsüblichen Einkommens (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2 0. September 2012 (Urk.

6) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2012 (Urk.

9) zog das hiesige Gericht weitere Unterlagen bei (Urk. 11), zu denen der Beschwerdeführer mit Replik vom 6. November 2012 Stellung nahm (Urk. 14). Die Beschwerdegegne rin verzichtete auf Einreichung einer Duplik (Urk. 16), was dem Beschwerde führer am 2 9. November 2012 mitgeteilt wurde (Urk. 17). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die versicherte Person muss zur Schadenminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Unzumutbar und von der Annahmepflicht ausgenommen ist eine Arbeit, wenn sie weniger als 70 % des versicherten Verdienstes beträgt, es sei denn, die versicherte Person erhalte Kompensationszahlungen infolge Zwischenverdienstes (Art. 16 Abs. 2 lit . i AVIG). 1.2

Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstän diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Ent löhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bun desgerichts C 139/06 vom 1 3. Oktober 2006 E . 2.1 mit Hinweisen). 1.3

Erzielt der Versicherte in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der vom Ver sicherten erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und orts üblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grund lage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E . 5e) 2.

2.1

Streitig und zu prüfen ist die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes. 2.2

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Entlöhnung des Beschwerdeführers bei der Z.___ in Höhe von monatlich Fr. 4‘000.-- brutto angesichts seines Alters, der Berufserfahrung und des Tätigkeitsbereiches unüblich tief sei, weshalb ein berufs- und ortsüblicher Lohn von Fr. 6‘343.-- anzurechnen sei (Urk. 2 S. 3). Was die vom Beschwerde führer geltend gemachte Frage des Vertrauensschutzes im Zusammenhang mit einer Auskunft des für ihn zuständigen Beraters der Regionalen Arbeitsvermitt lung (RAV) angehe, so sei der Beschwerdeführer bereits vor dieser Auskunft über die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes informiert worden (Urk. 2 S. 4; Urk. 6). 2.3

Der Beschwerdeführer machte geltend, seine Zwischenverdiensttätigkeit sei nicht mit der bisherigen Arbeit vergleichbar. Zudem sei die Annahme eines orts- und branchenüblichen Lohnes von Fr. 6 ‘343.-- deutlich überhöht, da die ser Lohn für Arbeitnehmer mit zweijähriger Berufserfahrung im Verkauf gelte, über die er nicht verfüge. Die Stellensuche habe gezeigt, dass kaum ein Arbeit geber bereit sei, ihn zu so einem Lohn einzust ellen. Er habe bei der Y.___ dienstaltersbedingt ein verhältnismässig hohes Gehalt bezogen (Urk. 1 S. 3 ff.). Zudem habe er in berechtigter Weise auf d ie Auskunft seines RAV-Beraters

vertrauen dürfen und nicht mit der Anrechnung eines höheren Zwischenver dienstes rechnen müssen (Urk. 1 S. 6 f.). Sein Berater sei seiner Aufklärungs pflicht nicht nachgekommen (Urk. 14 S. 2). 3. 3.1

Der Beschwerdeführer war bei seiner f rüheren Arbeitgeberin Y.___ während mehr als zwei Jahren als Verkäufer im Aussendienst tätig. Seine Auf gaben umfassten den Verkauf der Firmenprodukte im zugewiesenen Gebiet, den Aufbau von Geschäftsbeziehungen, die Nachbetreuung von Kunden, die Erstel lung von Geschäftsunterlagen, Projektarbeiten und die Teilnahme an Messeauf tritten der Firma (Urk. 7/80 Ziff. 1.1-1.2). Er erzielte zuletzt einen monatlichen Lohn von Fr. 7‘ 150.-- brutto zuzüglich eines Bonus in Höhe von Fr. 7 ‘ 296.20 (vgl. Urk. 7/84). Vereinbart war ein Provisionsanspruch in Höhe von mindestens 2.75 % des Umsatzes (vgl. Urk. 7/81). Die Anstellung bei der Z.___ erfolgte zunächst befristet vom 1 5. November 2011 bis 2 8. Februar 201 2. Die Tätigkeit beinhaltete den Verkauf von Fensterheizungen mit Akquirieren von Neukunden, Erstellen von Offerten und Auftragsbestätigungen, Organisieren von Montagen, Zusammenarbeit mit Elek trounternehmungen, Betreuung der Lieferanten und Projektarbeiten (Urk. 7/17). Vereinbart wurde ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 4‘000.-- (Urk. 7/18). Bei den Akten liegt ein weiterer, vom 1. März 2012 bis 3 1. März 2012 befristeter Arbeitsvertrag (Urk. 7/5). Ab 1. April 2012 wurde das Pensum auf 30 %

und der Monatslohn auf Fr. 1‘500.-- brutto reduziert (Urk. 7/22; Urk. 7/55). 3.2

Auf entsprechende Anfrage der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/6) führte die Ver waltungsrätin der Z.___ mit Schreiben vom 31. Juli 2012 (Urk. 7/3-4) aus, es handle sich um ein junges Unternehmen, bei dem das Wachstum schwierig einzuschätzen sei . Generell sei es in dieser Branche im Sommer ruhi ger als im Winter. Man würde dem Beschwerdeführer gerne eine Vollzeitan stellung bieten, was aber aufgrund der langsamen Marktentwicklung noch nicht gelungen sei. Leider sei das Wachstum noch nicht wie erhofft vorangegangen. Die Anstellung sei zunächst befristet und ab April 2012 unbefristet in einem Pensum von 30 % erfolgt. Da der Bekanntheitsgrad der Firma noch nicht son derlich gewachsen sei, gebe es eher wenig Anfragen für die Produkte und man betrachte die Zahlungen an den Beschwerdeführer zum Teil als Investition in den Markt und die Firma, da er bei einer Provisionierung weniger erhalten würde. Dies könne sich aber im Herbst und Winter schnell ändern. Die Y.___ sei nur in gewissen Bereichen ähnlich wie die Z.___; das Geschäftsmodell und die Zielgruppen seien unterschiedlich. Der Bereich, in dem der Beschwerdeführer arbeite, sei bei der Y.___ nicht vertreten.

4.

Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, das Lohnrisiko einer noch jungen Firma mit ungewisser Finanzlage und jahreszeitlich schwankenden Auf trägen mitabzusichern. Ansonsten würde eine Arbeitgeberin, die keine markt üblichen Löhne bezahlt oder bezahlen kann, bevorteilt, was rechtsprechungs gemäss (vgl. vorstehend E. 1.2) nicht zulässig ist. Es ist deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen berufs- und ortsübli chen Lohn anrechnete. Der Betrag von brutto Fr. 6‘343.-- (brutto Fr. 1‘902.90 bei einem Pensum von 30 %) liegt wesentlich unter dem zuletzt erzielten Ein kommen von brutto Fr. 7‘150.-- (zuzüglich Bonus und Provision) und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass der Beschwerdeführer bei einer Neuanstel lung allenfalls eine Lohneinbusse in Kauf nehmen müsste. Zudem verfügt der Beschwerdeführer zwar nicht über eine zweijährige Verkaufslehre, jedoch über genügende Berufs- und Fachkenntnisse und die Berufserfahrung bei der Y.___ (vgl. dazu Urk. 7/40 Ziff. 29, wonach er bereits von Oktober 2006 bis Dezember 2007 bei der Y.___ gearbeitet hat). Die Höhe des angerech neten Lohnes ist deshalb grundsätzlich ebenfalls nicht zu beanstanden. 5. 5.1

Der Beschwerdeführer rügt insofern eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes, als ihm nicht mitgeteilt worden sei, dass ihm ein höherer Zwischenverdienst angerechnet würde. 5.2

Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfas sung), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungs be hörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom mate riel len Recht abweichende Be hand lung der Rechtsuchenden gebieten. Ge mäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffen den Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zurei chenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dis positionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgän gig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1, 126 II 377 E. 3a, 122 II 113 E. 3b/cc, 121 V 65 E. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5 mit Hinweisen; vgl. auch MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2 Halbbd ., S. 299 ff., 412 f.). 5.3

Mit E-Mail vom 2 8. Oktober 2011 teilte der Beschwerdeführer seinem damali gen Berater mit, dass er eine Stelle in Aussicht habe, bei der er aber einiges weniger verdiene als bei seinem letzten Arbeitgeber. Er fragte, ob er die Stelle annehmen solle und ob dies als Zwischenverdienst gewertet würde (Urk. 7/21). Der Berater antwortete am 3 1. Oktober 2011, dass der Beschwerdeführer diese Tätigkeit als Zwischenverdienst angeben könne, aber weiterhin seinen Ver pflichtungen gegenüber dem RAV und der Arbeitslosenkasse nachkommen müsse (Urk. 7/21). D er Beschwerdeführer unterzeichnete sodann den Arbeitsvertrag mit der Z.___ am 1 4. November 2011; die Arbeitsaufnahme wurde per 1 5. November 2011 vereinbart. Der Vertrag wurde per Ende Februar 2012 befristet. Die Kündigungsfrist während der Probezeit betrug eine Woche (Urk. 7/17-18) . Die Befristung wurde vom 1. März bis 3 1. März 2012 verlängert (Urk. 7/5). 5.4

Den internen Handakten der Beschwerdegegnerin ist zu entnehmen, dass ein Berater bereits am 9. Dezember 2011 auf die Frage des orts- und berufsüblichen Lohnes aufmerksam wurde (Urk. 7/39). Erst am 1 7. Februar 2012 erfolgte aber die Überweisung zum entsprechenden Entscheid an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (vgl. Urk. 7/37). Am 2. März 2012 (Urk. 7/34) wurde dem Beschwerde führer die Anrechnung eines höheren Zwischenverdienstes in den Monaten November 2011 bis Januar 2012 mitgeteilt. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Beschwerdeführer die befristete Tätigkeit per Ende März 2012 aufgeben können, war er doch über die Anrechnung eines höheren Zwischenverdienstes infor miert. Er unterliess dies jedoch und ging in der Folge trotz des Wissens um die geringere Taggeldzahlung ein ab 1. April 2012 unbefristetes Arbeitsverhältnis zu noch ungünstigeren Bedingungen ein. Soweit er sich auf Vertrauensschutz beruft, ist dies ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Schreibens vom 2. März 2012 unbehelflich . Jedoch hat es der Beschwerdeführer nicht zu vertreten, dass die Beschwerdegegnerin mit der Abklärung der Frage der Orts- und Berufsüb lichkeit bis Mitte Februar 2012 zuwartete, wurde ih m dadurch doch die Mög lichkeit genommen, innerhalb der einwöchigen Kündigungsfrist das Arbeitsver hältnis früher zu beenden. Es rechtfertigt sich deshalb, dem Beschwerdeführer erst ab April 2012 einen orts- und berufsüblichen Zwischenverdienst von brutto Fr. 6‘343 .-- (was bei einem Pensu m von 30 %

Fr. 1‘902.90 ergibt) für die Tätigkeit bei der Z.___ anzurechnen. Damit bleibt es im Zeitraum vom 1 5. November 2011 bis 3 1. März 2012 bei einem Bruttoverdienst von Fr. 4‘000.--. In diesem Sinne ist der angefochtene Entscheid abzuändern. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. 6.

Dem teilweise obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine um die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemäs sen Stundenansatz von Fr. 170.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 900.-- (in klusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und von der

Beschwer degegnerin zu bezahlen ist . Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich vom 7. August 2012

dahingehend abgeändert, dass dem Beschwerdeführer vom 1 5. November 2011 bis 3 1. März 2012 ein Zwischenverdienst von brutto Fr. 4‘000.-- anzurechnen ist. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozess entschädigung von Fr. 900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - AXA-ARAG Rechtsschutz AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannLienhard