AL.2012.00218

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2012.00218 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

2. Mai 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Staffelbach Walder Wyss & Partner, Rechtsanwälte Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Lucie Mazenauer Walder Wyss & Partner, Rechtsanwälte Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Zentralverwaltung - Rechtsdienst Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1977, meldete sich am 1 8. März 2010 beim Regionalen Arbeits vermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/54 ) und beantragte am 2 4. März 2010 - unter Hinweis auf vor Eintritt der Arbeitslosigkeit in Z.___ innegehabte Tätigkeiten - Arbeitslosenent schä di gung ab 1. Januar 2010 ( Urk. 8/107 ). Die Unia Arbeitslosenk asse setzte in der Folge seinen versicherten Verdienst auf Fr. 0 fest und entschädigte

ihm - mit im Juni/Juli 2010 ergangenen Taggeldabrechnungen

- seine

i m Rahmen von arbeits marktlichen Massnahmen

entstandenen Reisekosten

( Urk. 8/49/2-5) . Auf den 3 1. Juli 2010 meldete sich X.___ von der Arbeitsvermittlung ab ( Urk. 8/70), weil er eine Anstellung gefunden hatte (vgl. IK-Auszug, Urk. 8/16). 1.2

Nach dem ihn die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs kasse , rückwirkend ab Januar 2008 als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG) erfasst hatte ( Urk. 8/16, Urk. 8/68 69 ) , machte der Ver sicherte bei der Arbeitslosenkasse am 1 8. Juli 201 1 rückwirkend für die Zeit vom 1. Januar bis 15. August 2010 nochmals seinen Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung geltend ( Urk. 8/48) .

Die A rbeitslosen kasse führte weitere Abklärungen bei den Z.___ Behörden ( Urk. 8/27-28 , Urk. 8/24, Urk. 8/22 ) und der Ausgleichskasse ( Urk. 8/19-21 , Urk. 8/16) durch und verneinte mit Verfügung vom 7. Mai 2012 den Anspruch von X.___ auf rückwirkende Auszahlung von Arbeitslosentaggelder n (Urk. 8/4 = Urk. 8/3 ). Die Einsprache des Versicherten vom 7. Juni 2012 (Urk . 8/2 ) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2 0. Juni 2012 ab (Urk. 8/1 = Urk. 2).

2.

Hiegegen erhob X.___ mit Eingabe vom 2 7. August 2012 Beschwerde und beantragte die Zusprache von Arbeitslosen taggeldern für die Dauer vom 1. Januar bis 1 5. August 2010 und die Rückweisung der Sache an die Arbeits losenkasse zur Berechnung der Taggeldansprüche ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerde antwort vom 5. Oktober 2012 ersuchte die Arbeitslosenkasse um Abweisung der Beschwerde ; eventualiter sei der Anspruch auf Arbeitslosen taggelder wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers zu verneinen; sub eventualiter sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Neu berechnung der Taggeldansprüche und zur Verhängung von Einstelltagen ( Urk. 7 S. 1 ). Die Parteien erneuerten am 2 9. Januar 2013 ( Urk.

14) beziehungs weise am 1. März 2013 ( Urk.

17) ihre Rechtsbegehren. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die Beschwerdegegnerin machte geltend, sie sei im Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer als Selbständiger werbender zu qualifizieren (und damit nicht anspruchsberechtigt) sei. Davon sei wohl auch der Beschwerdeführer ausgeg angen, habe er doch die am 2 3. März 2010 verlangten Unterlagen (vgl. Urk. 8/103) nicht vollständig eingereicht. Erst am 2 2. Juli 2011 habe der Beschwerdeführer unter Hinweis darauf , dass ihn die Ausgleichskasse zwischenzeitlich

als A NOBAG qualifiziert habe , erneut Anspruch auf die rückwirkende Entrichtung der Arbeitslosentaggelder erh oben . Der Beschwerdeführer könne sich

nicht mit Aussicht auf Erfolg auf eine Ver letzung des Vertrauensprinzips berufen. Sie , die Kasse, habe bezüglich seines Beitragsstatus gar keine Auskunft und somit auch keine falsche Auskunft erteilt. Das Beitragsstatut lege die Ausgleichskasse fest und die Arbeitslosenkasse sei grundsätzlich an diesen Entscheid gebunden (Urk. 17) .

Die Arbeitslosenkasse wäre für die Erteilung einer Auskunft betreffend das Beitragsstatut auch nicht zuständig gewesen ( Urk. 2 S.

2 , Urk. 7 S. 2 f. ). Ebenso wenig habe sie die Auf klärungspflicht nach Art.

27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verletzt. Der Beschwerdeführer habe aus den Abrechnungen betreffend Reisekosten (vgl. Urk. 8/49/2-4) ersehen, dass sein versicherter Verdienst Fr. 0 betrage, und dies akzeptiert. Er sei selbst - gleich wie die Arbeitslosenkasse

- davon ausgegangen, dass er als Selbständigerwer bender zu qualifizieren sei. Sie, die Arbeitslosenkasse, habe nicht voraussehen können, dass der Beschwerdeführer später als ANOBAG qualifiziert werde ( Urk. 2 S. 2 f. ). Es bestehe auch keine spontane Aufklärungspflicht der Kasse bezüglich alle n möglichen Eventualitäten (Urk. 17). Der Beschwerdeführer habe die erforderlichen Unterlagen nicht eingereicht , weshalb sie aufgrund der Akten verfügt und den versicherten Verdienst auf Fr. 0 festgelegt habe ( Urk. 2 S. 3 Mitte). D e r Beschwerdeführer habe sich erst am 18.

März 2010 beim RAV Y.___ zur Arbeitsvermittlung angemeldet , so dass

s ein Taggeldanspruch gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung ( AVIG)

für die Zeit vom 1.

Januar bis 1 7. März 2010 zu verneinen sei . Weiter habe er das Formular „Angaben der versicherten Person“ nie eingereicht, weshalb sein Anspruch nach Art. 20 Abs. 3 AVIG verfallen sei ; sie habe den Beschwerde führer vorgängig auf seine Mitwirkungspflicht aufmerksam gemacht ( Urk. 2 S. 3 unten , Urk. 7 S. 3 f. ). Ferner habe der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Angaben eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt; er habe den Nachweis nicht erbracht, dass er diese Stellung aufgegeben habe ( Urk. 2 S. 3 f. , Urk. 7 S. 4 f. , Urk. 17 ). Schliesslich habe er seine Kontrollvorschriften ungenügend erfüllt, in dem er beispielsweise das Formular „Nachweis der persönlichen Arbeitsbe mühungen “ für den Monat Au gust 2010 nicht innert 5 Tagen gemäss Art. 26 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitslosenversic herung ( AVIV) eingereicht habe ( Urk. 2 S. 4 Mitte , Urk. 7 S. 5 f. ). Zudem habe er seine Arbeitsstelle selber gekündigt, was eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach sich ziehen müsste, wenn diese durch das Gericht bejah t würde ( Urk. 2 S. 4 unten , Urk. 7 S.

6 ). 1.2

Dagegen brachte der Beschwerdeführer vor , er sei bis 3 1. Dezember 2009 Mitei gentümer einer Z.___ Gesellschaft gewesen. Nach der Veräusserung seiner Gesellschaftsanteile sei er aus der Gesellschaft ausgeschieden und habe keine Funktionen mehr wahrgenommen. Am 1 8. März 2010 habe er sich beim RAV zur Arbeitsvermittlung angemeldet. Die Beschwerdegegnerin habe einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint mit der Begründung, er sei selbständigerwerbend . Die Ausgleichskasse habe ihn hingegen am 9. Juli 2011 als ANOBAG qualifiziert und er, der Beschwerdeführer , habe rückwirkend die Sozialversicherungsbeiträge ent richtet ( Urk. 1 S. 4). Daher habe er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend für die Zeit vom 1. Januar bis 15. August 2010 ( Urk. 1 S. 5) . Die Beschwerdegegnerin habe ihre Beratungs pflicht verletzt, da sie hätte erkennen müssen, dass er nicht als Selbständiger werbender , sondern als ANOBAG zu qualifizieren sei ; sie hätte ihn daher über die Möglichkeit der Wahrung seiner Rechte aufklären müssen ( Urk. 1 S. 8 ) . Die ungenügende Beratung komme einer falschen Auskunft gleich und ziehe den Vertrauensschutz und damit seinen Leistungsanspruch nach sich ( Urk. 1 S. 9 f.). Er habe stets mit den Behörden ko o periert und gegebenenfalls sei eine allfällige Verletzung seiner Mitwirkungspflicht nur wegen der Falschauskunft der Beschwerdegegnerin erfolgt ( Urk. 1 S. 13). Der Beschwerdeführer bestritt schliess lich , dass er nach dem Verkauf seiner Gesellschaft und der darau f hin erfolgten Kündigung des Arbeitsverhältnisses noch eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe ( Urk. 1 S. 14). 1.3

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo sen entschädigung für die Zeit vom 1. Januar bis 1 5. August 2010. 2. 2.1

Unstreitig und a usgewiesenermassen meldete sich d er Beschwerdeführer am 18. März 2010 beim RAV zur Arbeitsvermittlung a n ( Urk. 8/54) und stellte glei chentags Antrag auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Januar 2010 (Urk. 8/55). D en Ausführungen der Parteien ist zu entnehmen, dass sie d amals übereinstimmend davon aus gingen , der Beschwerdeführer sei als Selbständi gerwerbender zu qualifizieren, weshalb er keinen Anspruch auf Arbeitslosen taggelder habe (vgl. dazu namentlich der Beschwerdeführer in Urk. 1 S. 5 Ziff. 6) . Die Frage der selbständigen Erwerbstätigkeit bildete denn auch bereits Gegenstand seines ersten Gesprächs vom 2 2. März 2010 mit der Beraterin des RAV ( Urk. 8/5/12). Im Einklang mit dieser Beurteilung eröffnete die Beschwer degegnerin am 5. Mai 2010 nach Massgabe von Art. 59d Abs. 1 AVIG eine zweijährige Rahmenfrist lediglich für arb eitsmarktliche Massnahmen (Urk. 8/54, Urk. 8/62-65) und das RAV ordnete ab diesem Zeitpunkt Kursbesuche an (Urk. 8/59-60, Urk. 8/71 72, Urk. 8/74 77, Urk. 8/79-80, Urk. 8/108-109).

Mit Taggeldabrechnungen vom 1 7. und 3 0. Juni und vom 2 7. Juli 2010 rech nete die Beschwerdegegnerin für die Kontrollperioden Mai bis Juli 2010 die angefallenen Reisekosten ab und bezifferte die entschädigungsberechtigten Taggelder mit Fr. 0 bei einem versicherten Verdienst von Fr. 0 ( Urk. 8/49/2-4).

Dabei hat es der Beschwerdeführer vorerst bewenden lassen, bis er praktisch ein Jahr später am 18. Juli 2011 erneut an die Beschwerdegegnerin gelangte , sie über seine zwischenzeitlich erfolgte Qualifikation als ANOBAG durch die Aus gleichskasse informierte und um rückwirkende Ausrichtung der Arbeitslo senentschädigung ersuchte ( Urk. 8/48). 2.2

Nach ständiger Rechtsprechung kommt einer Leistungsabrechnung der Arbeits lo senkasse trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfü gungs charakter zu. Dabei gilt die Rechtsbeständigkeit bei solch formlosen Ver fü gungen als eingetreten, wenn anzunehmen ist, ein Versicherter habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden, was dann der Fall ist, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der versicherten Person zusteht, um sich gegen das faktische Verwal tungshandeln zu verwahren (BGE 129 V 11 0 E. 1.2.1 ). In der Arbeitslosenversi cherung ist praxisgemäss eine Frist von 90 Tagen als angemessen zu betrachten (SVR 2007 ALV Nr. 24, C 119/06, E. 3.2 ; SVR 2004 ALV Nr. 1, je mit Hinwei sen). Auf diese Frist wurde in den Abrechnungen hingewiesen ( Urk. 8/49/2-4).

Unbestrittenermassen blieb d er Beschwerdeführer

nach Erlass der letzten Abrech nung am 2 7. Juli 2010 während fast eines Jahres bis am 1 8. Juli 2011 ( Urk. 8/48) untätig , weshalb

er sich auf der Rechtsbeständigkeit der faktischen Entscheide behaften lassen muss . Dies gilt umso mehr , als er sich seinerzeit durchaus bewusst war , dass die Beschwerdegegnerin ihn als Selbständigerwer benden qualifiziert und deshalb keine Taggelder ausgerichtet hat; aber laut sei nen eigenen Ausführungen entschloss

er sich damals dazu, die Zeit bis zum neuen Stellenantritt auf andere Weise zu überbrücken ( Urk. 1 S. 5 Ziff. 6).

Während sich der Beschwerdeführer die rechtkräftige Verneinung seiner An spruchs berechtigung und die Rechtsbeständigkeit diese r Entscheid e entgegen halten lassen muss, bleibt es der Beschwerdegegnerin a uf der anderen Seite

verwehrt, bei gleicher Sachlage durch voraussetzungslosen Erlass einer zweiten, das gleiche Rechtsverhältnis betreffenden Verfügung dem Versicherten erneut den Rechtsmittelweg zu eröffnen (SVR 2010 KV Nr. 6 S. 27 28 E. 2.2; BGE 116 V 62 E. 3a mit Hinweisen). Auf d ie den Arbeitslosentaggeldanspruch verneinen den Abrechnungen darf daher nur dann zurückgekommen werden, wenn ent weder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder für eine prozessuale Revision erfüllt sind (BGE 129 V 110 E. 1.2). 2.3

Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann ein Versicherungsträger auf formell rechtskräf tige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zwei fellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung wird beim Fehlen von Revisionsgründen (vgl. Art. 53 Abs. 1 ATSG) in das Ermessen des Versicherungsträgers gelegt; es besteht kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch darauf (BGE 133 V 50 E. 4.1 Hinweisen).

Wenn die Verwaltung auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwä gungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen Sachentscheid trifft, mit welchem die materiellen Begehren des Gesuchstellers erneut abgelehnt werden, ist dieser Sachentscheid mit Einsprache und hernach beschwerdeweise anfecht bar. Die Überprüfung muss sich in einem solchen Fall indessen auf die Frage beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der ursprüngli chen Verfügung gegeben sind. Thema des Einsprache- und des Beschwerdever fahrens bildet also einzig, ob der Versicherungsträger zu Recht die ursprüngli che, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder deren Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifizierte (BGE 119 V 475 E. 1b/cc; 117 V 8 E. 2a; 116 V 62).

Dabei setzt eine Wiedererwägung voraus, dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dies er einzige Schluss denkbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_33/2013 vom 1 3. Dezember 2013 E. 4.1).

Unter diesem eingeschränkten Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit ist im Folgenden die Frage der Anspruchsberechtigung zu prüfen. 3 . 3 .1

Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossen schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden ( Art. 15 FZA) Anhangs II ( „ Koordi nierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, oder gleichwertige Vorschriften an.

Mit der dritten Aktualisierung von Anhang II FZA haben die neuen Verordnun gen (EG) Nr. 883/2004 und die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und 574/72 ersetzt (AS 2012 2627). Die Ver ordnungen sind am 1. April 2012 in Kraft getreten. Sie sind vorliegend noch nicht anwendbar. Nachfolgend ist daher die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 an zuwenden.

Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt unter anderem auch für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betref fen ( Art. 4 Abs. 1 lit . g). Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Arbeits losenversicherung durch den Verweis in Art. 121 Abs. 1 lit . a AVIG Anwendung. 3.2

Art. 13-17a der Verordnung Nr. 1408/71 enth alten allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorsch riften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mit gliedstaates massgebend sind. Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unter nehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris ; Art. 13 Abs. 2 lit . a der Verordnung Nr. 1408/71; Urteil des Bundesgerichts 8C_332/2011 vom 1 1. Oktober 2011 E. 3.2.1). 3.3

Art. 71 Abs. 1 lit . a Ziff. ii und lit . b Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 bestim men, dass bei Vollarbeitslosigkeit echte Grenzgänger ausschliesslich und unechte Grenzgänger für den Fall, dass sie sich den Arbeitsbemühungen ihres Wohnstaates zur Verfügung stellen, Leistungen aufgrund von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten im Beschäftigungsstaat nach dem Recht des Wohn staates erhalten. Als Grenzgänger gelten nach Art. 1 lit . b der Verordnung Nr.

1408/71 Arbeitnehmer oder Selbstständige, die ihre Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaates ausüben und im Gebiet eines anderen Mitglied staates wohnen, in das sie in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehren (BGE 136 V 244 E. 3.2.2). 3.4

Der Beschwerdeführer ist Bürger von Z.___ ( Urk. 8/54), wo er - neben seiner Tätigkeit in A.___

- in der Rahmenfrist für die Beitragszeit bis am 31. Dezember 2009 erwerbstätig gewesen war ( Urk. 8/55 Ziff. 29). In Zeitpunkt der Anmeldung zu r Arbeitsvermittlung verfügte er in der Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung B EG/EFTA ( Urk. 8/54), die später in eine Niederlas sungsbewilligung

C umgewandelt wurde ( Urk. 8/56-57). Aus den aufliegenden Akten und den dort jeweils vermerkten Wohnadressen (Urk. 8/81 101) sowie insbesondere aus den Steuererklärung en 2008 (Urk. 8/106) und 2009 ( Urk. 8/58) erhellt , dass der Beschwerdeführer trotz der Erwerbstätigkeit im Ausland während längerer Zeit in der Schweiz wohnhaft war , ohne hier je eine beitrags pflichtige Beschäftigung ausgeübt zu haben (vgl. dazu auch IK-Auszug in der Beilag zu Urk. 8/16) .

Als Angehörige r eines Mitgliedstaates fällt der Beschwerdeführer grundsätzlich in den persönlichen Geltungsbereich des FZA sowie der Verordnungen, auf wel che das Abkommen verweist (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71). Aufgrund seiner Kraft Art. 71 der Verordnung 1408/71 ausgeübten Wahl zum Leistungsbezug in der Schweiz oder weil er - wegen regelmässiger Rückkehr in die Schweiz während seiner Erwerbstätigkeit in Z.___ - als echter Grenzgänger zu betrachten ist, greift hier jedoch nicht der Regelfall der lex loci laboris . Trotz der fehlenden Schweizer Beitragszeit beurteilt sich sein Leistungs a nspruch nach den Rechtsvorschriften der Schweiz, allerdings unter Berück sichtigung der im Ausland zurückgelegten Beschäftigungszeiten ( Thomas Nuss baumer, Arbeitslosenversicherung, i n: Soziale Sicherheit, SBVR, 2. Aufl age 2007, S. 2479

Rz . 975 und Rz . 980 ). 4. 4.1

E ine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen entschä digung besteht darin, dass die versicherte Person die Bei tragszeit erfüllt hat ( Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat ( Art. 13 Abs.

1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt ( Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

4.2

Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassen en versicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit bei trags pflichtig ist ( Art. 2 Abs. 1 lit . a AVIG).

Obligatorisch versichert sind nach dem K reisschreiben (heute: AVIG-Praxis) ALE Ziff. A2 auch ANOBAG .

Bei Aufgabe einer selbständigen Erwerbstätigkeit besteht hingegen grundsätz lich kein Versicherungsschutz (Nussbaumer,

a.a.O., S. 2194 Rz 45). 4.3

Für die Frage der Arbeitnehmer eigen schaft in der Arbeitslosenversicherung ist das formell rechtskräftig geregelte AHV Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 126 V 213 E. 2a). D en Arbeitslosenkassen ist es grundsätzlich verwehrt, über ein formell rechtskräfti ges AHV-Beitragsstatut abweichend zu verfügen

( ARV 1998 Nr. 3 S. 12 E. 4). 4. 4

In der Anmeldebestätigung des RAV blieb die Rubrik „L etzte r Arbeitgeber “

leer (Urk. 8/54 S. 2). Im An trag auf Arbeitslosenentschädigung gab der Beschwer deführer an, er habe in den letzten zwei Jahren eine selbständige Erwerbstätig keit ausgeübt , und die Art des Arbeitsverhältnis ses bezeichnete er als „andere“ (Urk. 8/55

Ziff. 13 und Ziff. 15). A uf der anderen Seite zählte er neben seinem letzten Arbeitgeber weitere - teilweise gleichzeitig innegehabte - Arbeitsver hältnisse auf ( Urk. 8/55 Ziff. 14 und Ziff. 29).

Nach Lage der Akten hatte die Ausgleichskasse das AHV-Beitragsstatut des Beschwerdeführers i m Zeitpunkt seiner Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin noch nicht geregelt. Er wurde durch die Ausgleichskasse erst mals mit Verfü gungen vom 1 1. Januar respektive 1 1. Juli 2011 ( Urk. 8/68-69) erfasst und hat gemäss IK-Auszug rückwirkend ab Januar 2008 Beiträge ab ge rechnet

(vgl. Bei lage zu Urk. 8/16). Mangels eines formellen Entscheids der Ausgleichskasse über das Beitragsstatut war die Beschwerdegegnerin daher frei, selbst darüber zu entscheiden (ARV 1998 Nr. 3 S. 1 3 E. 4 ).

Dabei ist die Beschwerdegegnerin einerseits de n Angabe n des Beschwerde führers i m Anmeldeformular ( Urk. 8/55 Ziff. 13) und im Gespräch mit der RAV- Beraterin ( Urk. 8/5/12) sowie den Feststellungen seines Treuhänders, der sei nerseits eine selbständige Erwerbstätigkeit postulierte (vgl. Urk. 8/48) , gefolgt . Dies e

Einschätzung wird auch durch die aufgelegten Steuererklärung en gestützt , in welche n s ich der Beschwerdeführer als Selbständigerwerbender

bezeichnete ( Urk. 8/58, Urk. 8/105 -106 ). Da ran wollte der Beschwerdeführer auch festhalten, ersuchte er doch die Ausgleichskasse noch nach seiner Erfassung als ANOBAG um seine Qualifikation als Selbständigerwerbender ( Urk. 8/53).

Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin habe den Beschwerdeführer offensichtlich zu Unrecht als Selbständigerwerben de n qualifiziert, zumal den aufgelegten Unterlagen betreffend seine Tätigkeiten in Z.___ ( Urk. 8/ 89-102) auch nicht ohne Weiteres etwas Gegenteili ges entnommen werden kann. Damit sind die Voraussetzungen zur Wiederer wägung nich t erfüllt. 5. 5.1

Insoweit der Beschwerdeführer unter Berufung auf das Urteil des Bundesgericht s 8C_26/2011 vom 3 1. Mai 2011 ( Urk. 8/26) eine Verletzung der Beratungs pflicht rügte ( Urk. 1 S. 7 f., Urk. 14) , kann ihm nicht gefolgt werden. 5. 2

Gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungs or gane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zu ständig keits bereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären. Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unent geltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten, wobei die allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durch führungs organe nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Perso nen zu erfolgen hat . Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind.

Nach Art. 19a AVIV klären die in Art. 76 Abs. 1 lit . a-d AVIG genannten Durch führungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, ins besondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslo sigkeit zu vermeiden und zu verkürzen ( Abs. 1). Die Kassen klären die Versi cherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen gemäss Art. 81 AVIG ergeben ( Abs. 2). 5.3

Art. 27 Abs. 2 ATSG beschlägt ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Sinn und Zweck der Beratungspflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses entsprechende Rechtsfolge ein tritt . Dabei gehört es auf jeden Fal l zum Kern der Beratungspflicht , die versi cherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden (BGE 131 V 472 E. 4.3).

Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht nach Art. 27 Abs. 2 ATSG kommt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in Nach achtung des Vertrauensprinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraus setzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes erfüllt sind (Urteil 8C_ 26/2011 vom 3 1. Mai 2011 E. 5.2.1-2).

Art. 27 Abs. 3 ATSG schliesslich sieht vor, dass, sofern ein Versicherungsträger feststellt, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen ande rer Sozialversicherungen beanspruchen können, er ihnen unverzüglich davon Kenntnis gibt. Abs. 3 konkretisiert die in Abs. 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus ( Urteil 8C _26/2011 vom 3 1. Mai 2011 E. 5.3). 5.4

Der Beschwerdeführer wirft der Beschwerdegegnerin vor, diese hätte aufgrund der im Anmeldeformular als Arbeitgeber angegebenen Z.___ Unternehmen auffallen müssen, dass er sich als Angestellter deklarierte. Sie hätte nachfragen müssen, so dass ihr bei hinreichenden Abklärungen klar geworden wäre, dass der Beschwerdeführer als ANOBAG qualifiziert werden könnte. Die Beschwerde gegnerin hätte den Beschwerdeführer darüber aufklären müssen, wie er seine Rechte wahren kann. Sie hätte sich bei der Ausgleichskasse um d en Beitrags status kümmern müssen ( Urk. 1 S. 8 f. Ziff. 18-22). Vom Beschwerdeführe r als Z.___- sprachige m Ausländer könne nicht erwartet werden, dass er den Unter schied zwischen selbständigerwerbend und angestellt beurteilen könne

( Urk. 14). 5.5

D as vom Beschwerdeführer angerufene U rteil ist h ier nicht einschlägig . Das Bun desgericht erkannte darin, dass die Kasse eine Beratungspflicht trifft, wenn der Anspruch auf schweizerische Arbeitslosenentschädigung zweifelhaft er scheint und daher eine gleichzeitige Anmeldung im betroffenen ausländischen Staat vorzunehmen ist beziehungsweise wenn das Verhalten der versicherten Per son die Voraussetzungen des ausländischen A nspruchs auf (Arbeitslo sen )Leistungen gefährden könnte (E. 6.2.1) .

Anders als dort geht es vorliegend nicht um ausländische Leistungsansprüche , sondern allein um die Frage der AHV-rechtlichen Qualifikation des Beschwerdeführers. Zwar ist die Beschwer degegnerin grundsätzlich an ein formell rechtskräftig geregeltes Beitragsstatut gebunden (vgl. vorstehend E. 4. 3 ), doch verkennt der Be schwerdeführer, dass es den ALV Organen obliegt, die Arbeitnehmereigenschaft vorfrageweise frei zu prüfen, wenn sich kein AHV-Beitragsstatut eruieren lässt (ARV 2001 Nr. 9 S. 90 E. 1c ; Nussbaumer, a.a.O., S. 2189 f. Rz . 30 ). Daran hat sich die Beschwerdegeg nerin gehalten und die Qualifikation nach dem vorstehend Gesagten (E. 4.3) im Rahmen ihres Ermessens vorgenommen. D eswegen kann ihr jedoch keine Ver letzung der Auskunftspflicht vorgehalten werden, fällt doch die abschliessende Regelung der AHV-rechtlichen Pflichten und Rechte nicht in den Bereich der Beschwerdegegnerin . Letztere traf auch nach Art. 27 Abs. 3 ATSG keine Aus kunftspflicht, waren doch keine Leistungsansprüche gegenüber der Ausgleichs kasse fraglich.

Hinsichtlich der Beratung der Beschwerdegegnerin betreffend die Anmeldung bei der Ausgleichskasse fällt zudem besonders ins Gewicht, dass der schon seit Längerem in der Schweiz wohnhafte Beschwerdeführer sowohl als Selbständi gerwerbender auch als

ANOBAG verpflichtet gewesen wäre, sich von sich aus bei der Ausgleichskasse zu melden ( Art. 64 Abs. 5 AHVG).

Obwohl

er spätestens seit dem Beitragsjahr 2008 periodische Akontozahlungen hätte leisten müssen ( Art. 24 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversiche rung , AHVV; BGE 110 V 71 E. 2b), hat er in Missachtung seiner gesetzlichen Meldepflicht bis zur Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin nichts unternom men, um sein AHV-Beitragsstatut zu regeln. Angesichts dieser

Pflichtverletzung kann der Beschwerdegegnerin kein unrechtmässiges Verhalten vorgeworfen werden. Daran ändern auch die geltend gemachten sprachlichen Schwierigkei ten nichts ( Urk. 1 4 ), kann doch niemand aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten (vgl. BGE 124 V 215 E. 2b/ aa mit Hinweisen).

Festzuhalten bleibt ferner, dass dem Beschwerdeführer mit dem Erlass der Abrech nungen der Rechtsweg offen gestanden wäre , wenn er mit der vorfrage weisen

Qualifikation durch die Beschwerdegegnerin nicht einverstanden war .

Mangels Verletzung der Auskunftspflicht bleibt dem Beschwerdeführer demnach die Berufung auf den Vertrauensschutz versagt . 5.6

Selbst wenn diesbezüglich anders zu entscheiden wäre, ist aufgrund der beschwer deführerischen Darlegungen ( Urk. 1 S. 11) nicht ersichtlich, inwiefern die Festsetzung des Beitragsstatuts durch die Beschwerdegegnerin den Beschwer deführer veranlasst hat, Dispositionen zu treffen oder zu unterlassen, die nicht mehr ohne Nachteil rückgängig zu machen waren .

Die Taggeldabrechnungen können demnach auch unter dem Blickwinkel des Vertrauensschutzes nicht als zweifellos unrichtig gelten. 6. 6.1

Zu prüfen bleibt, ob die spätere abweichende Qualifizierung des Beschwerde führers durch die Ausgleichskasse ein Zurückkommen der Beschwerdegegnerin auf ihre seinerzeitigen Entscheid e gebietet.

Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG ist der Sozialversicherungsträger verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn sich diese auf Grund neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweist. Erheb lich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestan den, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen geblieben sind. Diese Grundsätze gelten in der Arbeitslosenversicherung in gleicher Weise wie in den anderen Gebieten der Sozialversicherung (BGE 108 V 167 E. 2b). 6 .2

Nach dem Wortlaut von Art. 53 Abs. 1 ATSG muss eine neue Tatsache vor liegen. Dies bedeutet, dass das betreffende Sachverhaltselement im Zeitpunkt der Entscheidfällung nicht bekannt war. Nicht als neu wird eine Tatsache dann betrachtet, wenn das im Revisionsverfahren vorgebrachte Element lediglich eine neue Würdigung einer bereits bekannten Tatsache in sich schliesst (BGE 127 V 358). Wie es im Bereich der Invalidenversicherung nicht genügt, wenn ein neues Gutachten den Sachverhalt anders wertet , bedarf es für eine prozessuale Revision stets neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungs grundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 127 V 353 E. 5b ). Davon kann hier keine Rede sein.

Der koordinationsrechtliche Aspekt (Beitragsstatut bei der Alters- und Hinterlas senenversicherung und der Arbeitslosenversicherung) könnte zwar auf den ersten Blick nahe legen, die nachträgliche Erfassung als Unselbständigerwer bender

zwecks Korrektur der erfolgten Anspruchsverneinung ebenso als revisi onsbegründende neue Tatsache anzuerkennen, wie eine durch die Invalidenver sicherung vorgenommene spätere Rentenzusprechung rückwirkend für einen Zeitraum, da die versicherte Person Arbeitslosenentschädigung erhielt. Indessen greift diese Betrachtungsweise zu kurz, weil sie die gesetzliche Vorleistungs pflicht der Arbeitslosenversicherung gegenüber der Invalidenversicherung aus ser Acht lässt ( Art. 70 Abs. 2 lit . b ATSG; Art. 15 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 AVIV) . Denn dort wird die Vermittlungsfähigkeit gesetzlich vermutet, weshalb sich eine

prozessuale Revision dieses Entscheid s nach der definitiven Rentenfestsetzung durch die Inval idenversicherung ohne weiteres rechtfertigt.

Nicht nur aufgrund einer gesetzlichen Vermutung, sondern gestützt auf eine zutreffende vorfragewei se Prüfung des Beitragsstatuts hat die Beschwerdegeg nerin hier das Beitragsstatut verneint , wobei der Beschwerdeführer die Möglich keit gehabt hätte , die seiner Auffassung nach auf einem unrichtigen Beitrags statut gründenden Taggeldabrechnungen zu beanstanden. Die spätere Erfassung als ANOBAG gebietet daher kein neues Aufrollen des ALV-Taggeldbezuges, genauso wie d ie bundesgerichtliche Rechtsprechung in der definitiven Renten verweigerung

seitens der Invalidenversicherung kein en Anlass erblickt hat , den ALV-Taggeldbezug wieder aufzurollen, wenn der Versicherte im Hinblick auf den ausstehenden IV Entscheid eine geringere Vermittlungsfähigkeit hinge nommen hat (vgl. dazu auch SVR 2007 ALV Nr. 24, C 119/06, E. 4.3) .

Damit f ä llt ein Rückkommen auf das Verneinen der Arbeitslosenentschädigung zufolge der späteren AHV-rechtlic hen Qualifikation mittels prozessualer Revi sion aus ser Betracht. 6.3

Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu bean standen, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Dr. Lucie Mazenauer - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger