AL.2012.00197

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2012.00197 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Buchter Urteil vom

24. Januar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1956, arbeitete

ab 1. September 2009

zu einem monat lichen Brutto lohn von Fr. 10'000.-- (x 13) als Senior Projektleiter und Fachspe zialist Supply Chain Management bei der Y.___ (Urk. 7/18), als er das Arbeitsverhältnis am 4. April 2011 w egen Lohnausständen durch frist los e Kündigung auflöste. Nach Abschluss einer

in der Folge unerfüllt gebliebenen Abzahlungsvereinbarung vom 26. April 2011 war er befristet bis 3 1 . Ma i 2011 wie der um für die Y.___

tätig ( Urk. 7/9 Ziff. 7, Urk. 7/14).

1.2

Am 5. Juli 2011 leitete X.___

gegen die ehemalige Arbeitgeberin die Be treibung ein ; diese erhob am 10. August 2011 Rechtsvorschlag (Urk. 7/14) . Mit der Begründung, zunächst müsse der Rechtsvorschlag beseitigt werden, wies das Betreibungsamt

O.___ am 6. Oktober 2011 das drei Tage zuvor gestellte For t setzungsbegehren des Versicher ten zurück (Urk. 7/15-16). Am 29. März 2012 wur de über die Y.___ der Konkurs eröffnet (Urk. 16). Im jenem Ver fahren bemühte sich X.___

mit Forderungsein gabe vom 17. April 2012

im Betrag von Fr. 39'009.95 erneut um die Durchsetzung seiner aus steh enden Lohnansprüche (Urk. 7/12-13) . Tags darauf wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven ein gestellt (Urk. 16). 1 .3

A m

6. April 2012

stellte X.___ Antrag auf Insolvenzentschädigung im Gesamtb etrag von Fr. 44'166.50 für offene Lohnforderungen gegenüber seiner

früheren Arbeitgeberin für die Monate Februar und April bis Juni 2011 sowie den Anteil am 13. Monatslohn für die Zeit von Fe bruar bis Juni 2011 (Urk. 7/31 Ziff. 15 ) . Mit Verfügung vom 25. April 201 2 (Urk. 7/ 7) lehnte die Arbeitslosen k asse des Kantons Zürich

ihre Leistungspflicht ab mit der Begründung , der Ver sicherte sei seiner Schadenminderungspflicht nicht hinreichend

nachgekommen. Daran hielt sie auf Einsprache (Urk.

7/ 3 )

hin

mit Entscheid vom

19. Juli 2012 (Urk.

2) fest . 2.

Gegen den Einsprachee ntscheid vom

19. Juli 2012

(Urk. 2) erhob X.___

am 3. August 2012 (Urk. 1) Beschwerde und ersuchte sinngemäss um dessen Auf hebung sowie um Bejahung seines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung . In ihrer Beschwerdeantwort vom 11. September 2012 (Urk. 6) schloss die Ar beits lo senkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde, was dem Be schwer deführer am 13. September 2012 (Urk. 9) zur Kenntnis gebracht wurde. Das Gericht

nahm von Amtes wegen den Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich betreffend die Y.___ als Urk. 16 zu den Akten. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen ver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Ar beitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf In sol venzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeit punkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wir d, weil sich infolge offensicht li cher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren ge stellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG). 1.2

Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Mona te

des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 492 ff.) sowie all fällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für je den Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs.

2. Als Lohn gel ten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG). 1.3

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff. ) . Die Schadenminderungspflicht obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und

mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190 ; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts C 295/05 v om 17. Oktober 2006 E 1.2 ).

Eine Leistungsverweigerung in folge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich 2004, S. 166). Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeit geber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohn forderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr.

30 S.

190). Zu weitergehenden Schrit ten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohn ausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, ob schon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile des Bundesgerichts C 231/06 vom 5.

Dezember 2006 und C

163/06 vom

19. Oktober 2006; vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31.

Juli 2008 E. 2.2). 2.

2.1

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenz ent schädigung und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, ob der Be schwerdeführer

seiner Scha denminderungs pflicht in hinreichend em Masse nach gekommen ist. 2.2

Die Beschwerdegegnerin moniert e in diesem Zusammenhang , der Beschwerde führer habe in den mehr als fünf Monaten nach der am 6. Oktober 2011 erfolg ten

Rückweisung des Fort setzungsbegehrens bis zur Konkurseröffnung vom 29. März 2012 keine weiteren geeigneten Schritte zur Durchsetzung seiner offe nen Lohn forderung unternommen. Dies stelle eine grobfahrlässige Unterlassung dar, zu mal der Beschwerdeführer schon lange um die finanziellen Schwierigkei ten der Y.___ gewusst habe und mit einem Verlust seiner An sprüche habe rechnen müssen (Urk. 2 S. 3). Für ein Rechtsöffnungsverfahren wären Ge richts gebühren zwischen Fr. 60.-- bis Fr. 500.-- angefallen. Die Beschwerde geg ne rin bestritt sodann, dass sie den Beschwerdeführer falsch beraten habe. Aus einer allfälligen unrichtigen Beratung durch das Betreibungsamt könne der Be schwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil das Betreibungsamt nich t zuständig sei für Auskünfte betreffend die Insolvenzentschädigung (Urk. 6). 2.3

Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen , er sei entsprechend seinen finanziellen und zeitlichen Möglichkeiten stets aktiv gewesen. Den Vor wurf der grobfahrlässigen Unterlassung akzeptiere er nicht; bei Bedarf könne er den gesamten elektronischen Schriftverkehr mit zirka fünfzig E-Mails auflegen. Nach der Rückweisung des Fortsetzungsbegehren s sei für ihn klar gewesen, dass er nur noch auf einen Konkurs der Y.___ habe hoffen können, da ihm für die

Beseitigung des Rechtsvorschlag s voraussichtliche Kosten in Höh e von rund Fr. 7'000.-- entstanden wären. Zudem seien die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht nirgends klar und verst ändlich festgehalten; auch sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass er nie länger als drei Monate untätig bleiben dürfe (Urk. 1). 3.

3.1

In tatsächlicher Hinsicht steht fest und ist unbestritten , dass d er

Be schwerdefüh rer keine

Massnahmen

zur Beseitigung des von der ehemaligen Arbeitgeberin erhobenen Rechtsvorschlags ergriff , o b schon

ihm das Betreibungsamt

O.___

in der am 6. Oktober 2011 erfolgten Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens (Urk. 7/15) – unter Darlegung der gesetzlichen Möglichkei ten – beschieden

hat te , dass der Rechtsvorschlag einer Weiterführung des Vollstreckungsverfahrens entgegen stehe .

Erst etwas mehr als ein halbes Jahr später – nachdem am 29. März 2012 ohne sein Zutun über die Y.___ der Konkurs er öffnet worden war (Urk. 16)

– bemühte sich der

Beschwerdeführer

mit Forde rungseingabe vom 17. April 2012 (Urk. 7/12-13) wieder um die Durchsetzung seiner ausste henden Lohnansprüche.

Diese Phase der Untätigkeit des Beschwerdeführers ist einiges länger als von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zugelassen. Praxisgemäss ist grundsätzlich von einer Verwirkung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung bei mangeln den zielgerichteten Durchsetzungshandlungen während drei bis sechs Monaten auszugehen (zur Kasuistik vgl. Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obli gatorische Ar beitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, in: Mu rer/

Stauffer [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversiche rungs recht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 55 Abs. 1 AVIG S. 260-264).

D ie versicher te Person hat sich gegenüber dem ( ehemaligen ) Arbeitgeber so zu ver halten , als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar n icht gäbe (Burgherr, a.a.O., S. 149). Vor diesem Hintergrund durfte der Beschwerdeführer nach der am 6. Oktober 2011 erfolgten Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens (Urk. 7/15) nicht untätig bleiben und zuwarten, bis die Y.___ am 29. März 2012 (Urk. 16) in Konkurs fiel (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C

194/01 vom 15. Oktober 2001 E. 2b mit Hinwei s auf ARV 1999 Nr. 24 S. 143 E. 1c und Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd.

III, N

8 zu Art.

52 ; ( ARV 2002 Nr. 8 S. 63 ff. ).

Dies gilt auch unter Be rück sichtigung der Angaben des Herrn Z.___ (Urk. 7/3 S. 1 unten, Urk. 7/8 un ten), Sanierer beziehungsweise Verwaltungsratsmitglied der Konkursitin (Urk. 16).

Denn spätestens zu Be ginn des Jahres 2011, als feststand, dass sich des sen te le fonische Ankündigung vom Dezember 2011, es handle sich nurmehr um wenige Tage bis zur Konkurseröffnung, nicht realisiert hatte, bestand für den Beschwer deführer auch unter diesem Gesichtspunkt kein Anlass mehr, im Ver trauen auf eine unmittelbar bevorstehende Konkurseröffnung untätig zu blei ben. Vielmehr wäre er aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht gehalten gewesen, geeig nete Schritte betreibungsrechtlicher und/oder gerichtlicher Natur (Lohnklage, allenfalls Begehren um provisorische Rechtsöffnung unter Berufung auf die Ab zahlungsver einbarung vom 26. April 2011) einz uleiten . A ls hochbezahlter Pro jekt veran twortlicher durfte von ihm ein zielgerichtetes V erhalten erwartet wer den (Urteil des Bundesgerichts 8C_66/2011 vom 29. August 2011 E. 4.3).

D as tatenlose Zuwarten des Beschwerdeführers während rund fünfeinhalb Mo naten (

6. Oktober 2011 bis

29. März 2012) ist nicht zuletzt angesichts der Höhe des Lohnausstands als grobfahrlässige Verletzung der Schadenminderungs pflicht zu werten und kann nicht auf Kosten der Arbeitslo senversicherung erfolgen . Dem zufolge wurde sein Anspruch auf Insolvenzent schädigung zu Recht ver neint . 3.2

3.2.1

An diese m Schluss vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Aus seiner Aussage, nach d er Rückweisung des Fortsetzungs begehrens habe er nur noch

auf einen Konkurs der Y.___

hoffen können (Urk. 1 S. 2), wird deutlich, dass – mit Blick auf seine ohne massgebenden Er folg gebliebenen Mahnschreiben und die unerfüllt gebliebene Abzahlungsver ein barung zu Recht – auch ihm

einleuchtete , dass die vormalige Arbeitgeberin mit weiteren schriftlichen Ermahnungen nicht zur – allenfalls ratenweisen – Be glei chung der Lohnausstände zu bringen war. Insofern hätte ihm bewusst sein müsse n , dass betreibungsrechtliche und /oder gerichtliche Schritte zur Durchset z ung seiner Lohnansprüche notwendig sein wür den. Unter diesen Umständen er übrigt sich nicht nur der offerierte Beizug des elektronischen Schriftverkehrs (Urk. 1 S. 2 oben), sondern es ist auch nicht nachvollziehbar, dass der Be schwer deführer nicht zeitgerecht

entsprechende Schritte

– welche in zeitlicher Hinsicht ( vgl. dazu Urk. 1 S. 1) keinen grossen Aufwand

bedingten

–

an die Hand nahm. 3.2.2

Mit dem Einwand , im Falle einer Beseitigung des Rechtsvorschlag s wäre ihm eine "Gerichtsgebühr in erster Instanz" in Höhe von rund Fr. 7'000.-- angefallen (Urk. 1 S. 2 ; vgl. aber auch den

im Verwaltungsverfahren aufgelegte n

Ausdruck

" Gebührenrechner – vermögensrechtliche Streitigkeiten " [Urk. 7/5] , wonach bei einem Streitwert von Fr. 40'000.-- die

ordentliche Gerichtsgebühr Fr. 4'750. -- be trägt ), vermag der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ab zu leiten. Bei dieser Argumentation entgeht ihm, dass einem arbeits rechtlichen Pro zess grundsätzlich ein Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichter vo raus geht (Art. 197 ff. der Zivilprozessordnung [ZPO]), für welches

– wenn über haupt (vgl. nachstehend ) – nur geringe Gebühren erhoben werden (vgl. dazu Art. 95 Abs. 1 und 2 lit. a ZPO in Verbindung mit § 3 Abs. 1 der Gebühren ver ordnung des Obergerichts

[ GebV OG ] ). Ins be sondere mit Blick auf die offenkundige Tat sache , dass Schuldner oftmals erst unter dem Druck

einer unmittelbar bevor stehenden Konkurseröffnung ihren Zahlungspflichten nachkommen, hätte eine Vorladung des Friedensrichter s zur Schlichtungsver handlung

die ehemalige Ar beitgeberin durchaus dazu bewegen können, die offenen Lohnforderungen zu be glei chen . Überdies

hätte de r Be schwerdeführer die ausstehenden Lohnan sprü che ohne wei teres im Rahmen von Teilklagen (Art. 86 ZPO) mit ein em Streitwert bis Fr. 30'000.-- geltend machen können, womit weder im Schlichtungs- noch im Klageverfahren Gerichtskosten angefallen wären (Art. 113 Abs. 2 lit. d und Art. 114 lit. c ZPO). Überdies kann bei finanzieller Bedürftigkeit die unent gelt liche Rechtspflege bewilligt werden ( Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV]).

Alsdann ist – soweit d er Beschwerdeführer geltend macht, er habe sich auch des halb nicht um die Konkurseröffnung bemüht, weil er in diesem Falle hätte finanziell belangt werden können (Urk. 2 S. 1) – darauf hinzuweisen, dass auch Anrecht auf Insolvenzentschädigung besteht , wenn der Konkurs nur deshalb nicht eröf fnet wird , weil sich aufg rund offensichtlicher Überschuldung der (ehe maligen) Arbeitgeberin kein Gläubiger bereit findet , die Kosten vorzuschiessen ( Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG ; vgl. E. 1.1 hiervor ). Mithin wäre in einem solchen Fall nicht vom Beschwerde führer verlangt worden, dass er selber den Kon kurs vorfinanziert respektive auf Aufforderung des Gerichts den Kostenvor schuss für die Konkurseröffnung bezahlt. Vi elmehr hätte es genügt, wenn er nach Bes ei ti gung des Rechtsvorschlags wenigstens das Konkursbegehren gestellt und nicht tatenlos auf die Eröffnung des Konkurses gewartet hätte ( vgl. Urteil des Bundes gerichts 8C_441/2007 vom 7. April 2008 E. 3.1 f. ; vgl. auch Akten notiz der Be schwerdegegnerin vom 10. September 2012 [Urk. 7/1] ) .

Zusammenfassend ist dem Argument der anfalle nden Kosten nichts abzuge win nen . Immerhin hatten die Lohnausstände d en beträchtlichen Umfang von be i nahe Fr. 40'000.-- angenommen ( vgl. Forderungseingabe vom 17. April 2012 [ Urk. 7/12-13 ] ). 4.

Ausgehend vom allgemeinen Grundsatz, dass niemand Vorteile aus der eigenen Rech tsunkenntnis ableiten kann (BGE 126 V 313 E. 2b mit Hinweisen), kommt im Rahmen des Vertrauensschutzes eine vom Gesetz abweichende Behandlung nur in Betracht, wenn die praxis ge mäss erforderlichen fünf Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz (vgl. dazu BGE 138 V 258 E. 6 mit Hinweis auf BGE 116 V 298 E. 3a) er füllt sind.

Dies setzt insbesondere voraus, dass die Verwaltung tatsächlich eine falsche Aus kunf t erteilt hat (BGE 124 V 220 E. 2b/aa).

Im vorliegenden Verfahren brachte der Beschwerdeführer erstmals vor , die Be schwerdegegnerin habe ihn (ebenso wie das Betreibungsamt) nie auf die zeitli che Komponente der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht ("keine Lücke grösser als drei Monate") hingewiesen und ihm empfohlen , die Insolvenz der Y.___ abzuwarten und sich nicht um die Konkurseröffnung zu bemühen (Urk. 1 S. 2, vgl. auch Urk. 7/3). Die Aktenlage lässt indes den Schluss nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin ih m

vorbehaltlos eine falsche Auskunft hinsichtlich seiner Schadenminderungspflicht erteilt hat (vgl. auch Urk.

7/1) . Da her verfängt dieser Einwand nicht. 5 .

Zusammenfassend ist das Verhalten des Beschwerdeführers als Verletzung der Schadenminderungspflicht zu werten. Folglich lehnte die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu Recht ab, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubBuchter