AL.2012.00183

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2012.00183 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Kobel Urteil vom

31. Oktober 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Neumattstrasse 7, 8953 Dietikon Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1952, war ab dem 1. August 2009 als Mitarbeiter in der technischen Abteilung der Y.___ GmbH angestellt und wurde im Stundenlohn entschädigt (Anstellungsvertrag vom 1. August 2009, Urk. 6/26). Am 20. Januar 2011 kündigte die Arbeitgeberin den Vertrag per Ende April 2011 (Urk. 6/27). X.___ meldete sich daraufhin am 21. Dezember 2011 zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Antrag vom 21. Dezember 20 11, Urk. 6/19; Arbeitgeberbescheinigung vom 19. Januar 2012, Urk. 6/22) .

Mit Schreiben vom 28. Februar 20 12 informierte ihn die Arbeitslosenkasse Unia darüber, dass er ab dem 11. Januar 2012, dem Beginn der bis zum 10. Januar 2014 dauernden Rahmenfrist, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 6‘240.-- habe (Urk. 6/17). Mit Brief vom 24. April 2012 erhöhte die Kasse den versicherten Verdienst - bei im Übri gen gleichbleibenden Parametern - auf Fr. 6‘690.-- (Urk. 6/15). X.___ stellte mit Schreiben an die Kasse vom 27. April 2012 den Antrag auf nochma lige Erhöhung des versicherten Verdienstes (Urk. 6/14), worauf die Kasse mit formeller Verfügung vom 30. April 2012 beim versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 6‘690.-- blieb (Urk. 6/13). X.___

erhob mit den Schreiben vom 9. und

24. M ai 2012 Einwendungen (Urk. 6/ 12 und Urk. 6/10). Nachdem die Kasse am 31. Mai 20 12 dazu Stellung genommen (Urk. 6/9) und X.___ am 1 2. Juni 2012 bei seiner Berechnung eines höheren versicherten Verdienstes geblieben war (Urk. 6/8), behandelte die Kasse die Einwendungen als Einsprache und wies diese mit Entscheid vom 18. Juni 2012 ab (Urk. 2 = Urk. 6/7). 2.

Es folgten weitere Korrespondenzen zwischen den Parteien (Urk. 6/1-6), und mit Eingabe vom 5. Ju l i 2012 erhob X.___ gegen den Einspracheentscheid vom 18. Juni 2012 Beschwerde und stellte den Antrag, die Arbeitslosenentschädigung sei auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 7‘169.-- zu bemessen (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 17. Juli 2012 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5); X.___ machte von der Gelegenheit zur Stellungnahme zu den eingereichten Akten der Kasse (Urk. 6/1-28; vgl. die Verfügung vom 19. Juli 2012, Urk.

9) keinen Gebrauch.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Wörtlich verstanden stellt der angefochtene Einspr acheentscheid vom 18. Juni 2012, mit dem die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst auf Fr. 6‘690.-- festgesetzt hat (Urk. 2), eine n unzulässige n Feststellungs entscheid dar. Nach dem tatsächlichen rechtlichen Gehalt, auf de n es ankommt (vgl. BGE 120 V 496 f. E . 1a), wird jedoch durch die Höhe des versicherten Verdienstes auch das Taggeld beziffert, das dem Beschwerdeführer ab dem 11. Januar 2012 zusteht, und somit ein Anspruch festgelegt. Insoweit stellt der angefochtene Einspracheentscheid einen Leistungsentscheid dar. Er ist deshalb auf seine materielle Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. 2. 2.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen - versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - so weit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen er füllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). 2.2

Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorge sehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

Sodann werden in Art. 13 Abs. 2 AVIG verschiedene Sachverhalte aufgezählt, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt sind, obwohl eine solche nicht ausgeübt wird. Dazu gehören unter anderem nach Art. 13 Abs. 2 lit . c AVIG die Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.

Die Ermittlung der Beitragszeit wird in Art. 11 der Verordnung über die obligato rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) näher geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist. Gemäss Abs. 2 werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt (Satz 1), wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gel ten (Satz 2). 2 .3 2.3.1

Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst.

Gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs zeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde, wobei die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zula gen eingeschlos sen sind, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedin gte Inkon venienzen darstellen. 2.3.2

Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst richtet sich nach den Vor schriften in Art. 37 AVIV . Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rah menfrist für den Leistungsbezug und nach Abs. 2 nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate, wenn dieser Dur ch schnittslohn höher als derjenige nach Abs. 1 ist. 2.3.3

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehört der Lohn, der mit Überzeit oder Überstunden erzielt wird, nicht zum normalerweise erzielten Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG. Darüber hinaus ist nach dieser Recht sprechung jegliches Entgelt für Arbeit, die über die arbeitsvertragliche Arbeits zeit oder über die im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistet wird, vom versicherten Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG ausge nommen (BGE 129 V 105 E. 3). 3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin zog zur Ermittlung des versicherten Verdienstes die Lohnabrechnungen der Y.___ GmbH für die Monate April 2010 bis April 2011 heran (Urk. 6/23/1-15).

Allerdings ist d em Beschwerdeführer darin zuzustimmen (vgl. Urk. 6/10 und Urk. 6/6), dass weder der Berechnungstabel le der Beschwerdegegnerin (Urk. 6/16) noch den Begründungen des angefochtenen Einspracheentscheids (Urk.

2) und der ihm zugrunde liegenden Verfügung (Urk. 6/13) auf Anhieb ent nommen werden kann, auf welche Weise die Beschwerdegegnerin anhand dieser Abre c h nungen zum versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 6‘ 690.-- gelangt ist. Insbesondere gilt es zu beachten, dass der Beschwerdeführer gemäss dem

Kündigungsschreiben der Y.___ GmbH (Urk. 6/27) vom 16. bis zum 29. August 2010 und ab dem 18. Oktober 2010 bis zur Kündigung vom 20.

Januar 2011 offenbar krankheits- oder unfallbedingt zu 100 % arbeitsunfähig war (vgl. auch den Brief des Beschwerdeführers v om 24. Februar 2012, Urk. 6/28) und die Arbeitgeberin das Entgelt für diese Zeit nachträglich neu festgelegt hat (vgl. die Aufstellung der Arbeitgeberin in Urk. 6/24 und die teilweise korrigierten Abrechnungen in Urk. 6/23/1-15), dass jedoch die Kranken

- oder Unfall taggelder keinen massgebe nden Lohn darstellen (vgl. Art. 5 des Bun desgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] und Art. 9 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV] sowie Art. 6 Abs. 2 lit . b AHVV).

Im Ergebnis ist der versicherte Verdienst von Fr. 6‘690.-- aufgrund des Folgen den jedoch nicht zu beanstanden. 3.2

Im Vertrag zwischen der Y.___ GmbH und dem Beschwerdeführer vom 1. August 2009 wurde keine feste Arbeitszeit festgelegt, sondern es wurde festgehalten, dass die Einsatzzeiten in Absprache mit dem Geschäftsführer erfolgten (Urk. 6/26 S. 1). In Übereinstimmung damit beantwortete die Arbeit geberin die Frage nach der vertraglichen Normalarbeitszeit des Beschwerdefüh rers mit „na ch Vereinbarung“ (Urk. 6/22 Ziffer 6), wogegen sie a ls Normalarbeitszeit im Betrieb eine 42,5-Stunden-Woche an gab (Urk. 6/22 Ziffer 5).

Es ist diese 42,5-Stunden-Woche, die nach der vorstehend dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 2.3.3) die obere Grenze für die Bemes sung des versicherten Verdienstes bildet, währenddem entgegen der Auffassung des Beschwerdeführer s (Urk. 1, Urk. 6/14, Urk. 6/10, Urk. 6/12, Urk. 6/8) die Ar beitsstunden, die er über dieses Pensum hinaus geleistet hat, ausser Acht gelas sen werden müssen. 3.3

Gestützt auf die Angaben der Arbeitgeberin (Urk. 6/22 Ziffer 17) und die Lohnabrechnungen (Urk. 6/23/1-15) ist von einem Stunden-Grundlohn von Fr. 31.23 auszugehen. Hinzuzuzählen sind die Feiertagsentschädigung von 3,65 % (Fr. 1.14) und der Anteil am 13. Monatslohn von 8,35 %

(Fr. 2.61), woraus ein Stundenlohn von Fr. 34.98 resultiert. Der Ferienzuschlag von 10,64 % ist hingegen nicht hinzuzurechnen. Denn bei denjenigen Arbeitneh mern, welche die Ferienentschädigung nicht während der effektiv bezogenen Ferien erhalten, sondern denen sie als Zuschlag zu Stundenlohn ausgerichtet wird, ist die Ferienentschädigung nur dort anzurechnen, wo effektiv Ferien bezogen worden sind. Damit soll verhindert werden, dass im Stundenlohn mit Ferienzuschlag entschädigte Arbeitnehmer, die keine Ferien beziehen, in Bezug auf den versicherten Verdienst besser gestellt sind als solche, die Ferien bezie hen (vgl. BGE 125 V 42 E. 5 und E. 6).

Die Umrechnung des Stundenlohnes von Fr. 34.98 auf den Monatslohn bei einem volle n Pensum von 42,5 Stunden pro Woche ergibt einen Betrag von gerundet Fr. 6‘437.--

(42,5 Stunden x Fr. 34.98 x 4,33 Wochen). Der so berech nete Vollzeitlohn gilt unabhängig davon, ob er sich als Arbeitslohn auf der Basis des Stundenlohns von Fr. 34.98 oder als Ferienlohn auf der Basis des Zuschlags von 10,64 % darstellt, weshalb die Frage nach effektiv bezogenen Ferien offen bleiben kann (vgl. hierzu auch die Anwendungsfälle i n den Urtei l en des Bundesgerichts 8C_370/2 008 vom

29. August 2008, E. 4.2, und C 220/00 vom 3. Mai 2001, E. 2b). Wird zu Gunsten des Beschwerdeführers der - an sich nicht als massgebender Lohn be handelte - Spesenbetrag von Fr. 1‘131.50 (3 x Fr. 50.-- + Fr. 981.50; vgl. Urk. 6/24B) zu eine m Sechstel (Art. 37 Abs. 1 AVIV) berücksichtigt, also im Betrag von Fr. 189.--, so resultiert d araus ein versicherter Verdienst von Fr. 6‘626.--. Dieser liegt sogar leicht unter dem versicherten Verdienst von Fr. 6‘690.--, den die Beschwerdegegnerin be rechnet hat. 3.4

Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Von einer Änderung des angefochtenen Einspracheentscheids zum Nachteil des Beschwerdeführers (vgl. § 25 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ]) ist abzusehen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigKobel GR/KB/JMversandt