AL.2012.00174

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2012.00174 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

27. November 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1971 geborene X.___ arbeitete vom 1. Februar 2007 bis am 31. Dezember 2009 als Inserateverkäufer für die Y.___ (Arbeitgeberbescheinigung vom 1 1. Mai 2010, Urk. 6/80) und vom 1. Januar bis 3 1. März 2010 als Verkaufsdirektor bei der Z.___ (Arbeitgeberbescheinigung vom 1 4. Mai 2010, Urk. 6/69) sowie vom 1. November 2009 bis 3 0. April 2010 als nebenamtlicher Hauswart bei der A.___ (Arbeitgeberbescheinigung vom 3. Juli 2010, Urk. 6/81). Am 1 0. Mai 2010 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) B.___ zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 1 0. Mai 2010, Urk. 6/91) und beantragte Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 17. Mai 2010, Urk. 6/16). Mit Verfügung vom 2. Juli 2010 stellte ihn die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit mit Wirkung ab 1. April 2010 für 18 Tage in der Anspruchsberechtigung ein (Urk. 6/67). Mit Verfügung vom 9. Mai 2011 (Urk. 6/43) forderte die Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich von X.___ für die Zeit vom 16. bis 3 1. März 2011 Fr. 3‘475.40 und mit Verfügung vom 1. September 2011 (Urk. 6/36) für die Zeit vom 1. bis 2 0. April 2011 Fr. 1‘158.50 zu viel ausbe zahlte Arbeitslosenentsc hädigung zurück. Mit Verfügung vom 2 2. Februar 2012 forderte sie zudem für die Zeit vom 1. November 2011 bis 3 1. Dezember 2011 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 3‘821.60 zurück (Urk. 6/23). Gegen diese Verfügung vom 2 2. Februar 2012 erhob X.___ am 1 0. März 2012 Einsprache und stellte gleichzeitig ein Erlassgesuch (Urk. 6/2). Mit Einspracheentscheid vom 2 5. Mai 2012 wies die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich die Einsprache ab und hielt fest, dass für die Tätigkeit von X.___ bei der C.___ ab 7. November 2011 ein berufs- und ortsübliches Einkommen von Fr. 5‘493.-- brutto pro Monat ange rechnet werde, dass X.___ für die Monate November und Dezember 2011 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 3‘821.60 netto rückerstatten müsse, unter Verrechnung mit allfälligen lau fenden Leistungen. Ferner trat sie auf das Gesuch um Erlass der Rückforderung nicht ein und bestimmte, dass sie dieses nach Rechtskraft ihres Entscheides an die zuständige Amtsstelle überweisen werde (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob X.___ am 2 5. Juni 2012 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei ihm nicht ein monatlicher Verdienst in der Höhe von Fr. 5‘493.-- anzurechnen und es sei von einer Rückforderung abzusehen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 29. August 2012 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwer deführer am 4. September 2012 mitgeteilt wurde (Urk. 8). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Beschwerdegegnerin führt zur Begründung ihres Entscheides im Wesentli chen an, der Beschwerdeführer sei seit dem 7. November 2011 bei der C.___ als Verkäufer von Google- und Facebook-Kampagnen ange stellt, wofür er einen monatlichen Grundlohn von Fr. 2‘500.-- brutto und eine Provision von 5 % auf dem Bruttoertrag der verkauften Produkte erhalte. Für diese Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen. Entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sei zwar nicht ein Lohn eines kaufmännischen Angestellten massgebend, denn der Beschwerdeführer sei im Verkauf von Werbeprodukten tätig. Diese Tätigkeit habe er bereits an seinen zwei letzten Arbeitsstellen bei der Z.___ und bei der Y.___ ausgeübt und habe dabei einen monatlichen Durchschnittslohn (inkl. Provisionen und Boni) im Bereich von Fr. 6‘200.-- brutto bis über Fr. 9‘000.-- brutto erzielt, wobei die Fixlöhne Fr. 4‘000.-- bzw. Fr. 4‘500.-- brutto pro Monat betragen hätten. Auch bei einer Tätigkeit im Bereich des Verkaufs von Anlageprodukten, für welche der Beschwerdeführer sich gemäss seiner Einsprache offenbar bewerbe, sei ein sol cher Lohn erzielbar. Unter diesen Umständen erscheine die Festlegung eines berufs- und ortsüblichen Lohnes in Höhe von Fr. 5'493.-- brutto pro Monat als angemessen. Hieran würden auch die vom Beschwerdeführer vorgebrachten persönlichen Schwierigkeiten bei der Stellensuche nichts ändern. Der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers betrage Fr. 8‘352.--, wobei er Anspruch auf eine 80%ige Entschädigung hiervon habe. Er habe so unter Anrechnung des berufs- und ortsüblichen Verdienstes für den Monat November 2011 Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung von Fr. 3‘386.90 brutto bzw. Fr. 3‘051.40 netto und für den Monat Dezember von Fr. 2‘370.85 brutto bzw. Fr. 2‘117.25 netto. Da für die Monate November und Dezember 2011 Arbeitslosenentschädi gung von total Fr. 8‘990.25 netto ausgerichtet worden sei, müsse er Fr. 3‘821.60 netto zurückerstatten (Urk. 2 und Urk. 5). 1.2

Der Beschwerdeführer wendet hiergegen ein, seine Tätigkeit bei der C.___ könne nicht mit denjenigen bei der Y.___ und bei der Z.___ verglichen werden. Er sei bei diesen beiden Stellen als Head of

Sales angestellt gewesen und hätte einen höheren Grundlohn erhalten. Bei diesen Tätigkeiten hätte er zudem einen bereits beste henden Kundenstamm übernehmen können, welcher ihm ohne irgendwelche Aufbautätigkeit satte Provisionseinträge beschert hätte. Bei der C.___ handle es sich demgegenüber um ein neues Unternehmen, bei dem er weder eine Führungsfunktion inne habe noch einen bestehenden Kundenstamm habe übernehmen können. Es gelte zudem zu berücksichtigen, dass er aufgrund seiner Vorstrafen nicht sämtliche ihm bekannten Firmen kontaktieren könne. Er sei weder von der Arbeitslosenkasse noch vom RAV darauf hingewiesen wor den, dass seine Entlöhnung bei der C.___ nicht in Ordnung sei (Urk. 1). 2. 2.1

Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständi ger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperi ode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 1 und 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Das heisst, wenn eine versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst erzielt, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, wird der von ihr erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich. 2.2

Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer schloss am 1 8. Oktober 2011 mit der C.___ einen Arbeitsvertrag mit Arbeitsbeginn am 7. November 2011 ab. Sein Lohn wurde auf Fr. 2‘500.-- pro Monat zuzüglich 5 % Provision auf dem Brut tobetrag der verkauften Produkte festgesetzt (Urk. 6/15). Im November 2011 erzielte der Beschwerdeführer aus diesem Arbeitsverhältnis ein Einkommen von Fr. 2‘045.45 brutto bzw. Fr. 1‘917.60 netto (Urk. 6/30) und im Dezember 2011 von Fr. 2‘568.-- brutto bzw. Fr. 2‘407.50 netto (Urk. 6/29). 3.2 3.2.1

Die berufs- und ortsübliche Entlöhnung kann aufgrund von Gesetzesvorschrif ten, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenüblichen Massstäben, Musterverträ gen oder Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufsverbänden herangezogen werden (AVIG-Praxis ALE, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung [TC], des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO, Randziffer C 134). Das berufs- und ortsübliche Einkommen kann hingegen nicht gestützt auf das von einer versicherten Person vor der Arbeitslosigkeit erzielte Einkommen berechnet werden. 3.2.2

Der die Anstellungsbedingungen der Handelsreisenden regelnde Gesamtarbeitsver trag überlässt die Festlegung der Lohn- und/oder Provisions höhe den Parteien im Arbeitsvertrag (Gesamtarbeitsvertrag für die Handelsrei senden im Kanton Zürich). Eine gesetzliche Regelung über die Entlöhnung exis tiert nicht. Es kann daher zur Bestimmung des berufs- und ortsüblichen Ein kommens weder auf einen Gesamtarbeitsvertrag noch auf Gesetzesvorschriften zurückgegriffen werden. 3.2.3

Im Urteil C 135/98 vom 5. Juni 2001 bestätigte das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) den von der Verwaltung verwendeten Stundenan satz als Finanzberater von Fr. 35.-- (E. 5). Unter Hinweis auf diesen Entscheid stellte das EVG im Urteil C 227/01 vom 3 0. April 2003 fest, dass der Stunden ansatz als Vorsorgeberater von Fr. 20.-- der als massgeblich erachteten Entlöh nung für Aussendienstmitarbeiter zwar entspreche, jedoch sei dabei von einem an der untersten Grenze liegenden Stundenansatz auszugehen (E. 3.2.4). Im Urteil C 139/06 vom 1 3. Oktober 2006 wies das EVG schliesslich auf seine stän dige Rechtsprechung hin, wonach bei im Bereich der Finanzberatung (Versi cherungen, Vorsorge etc.) tätigen Arbeitnehmern im Aussendienst, welche umsatzbezogen (auf Provisionsbasis) entlöhnt würden, der von den Arbeitslo senkassen bei der Verdienstausfallberechnung nach Art. 24 Abs. 3 AVIG regel mässig angewendete berufs- und ortsübliche Stundenansatz von mindestens Fr. 20.-- angemessen sei (E. 2.2). Bei einem Stundensatz von Fr. 20.-- ergäbe sich im Jahr 2011 bei einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,5 Stunden (vgl. die Volkswirtschaft 10 - 2013 S. 94, Tabelle B 9 .2, M) ein monatliches Einkommen von Fr. 3‘602.20 (Fr. 20.-- x [41,5 : 5] x 21,7) und bei einem Stundenansatz von Fr. 35. ein solches von Fr. 6‘303.85 (Fr. 35.-- x [41,5 : 5] x 21,7). Das von der Beschwerdegegnerin angerechnete Einkommen von Fr. 5‘493.-- entspricht einem Stundenlohn von Fr. 30.50 (Fr. 5‘493. -- : 41,5 x 5 : 21,7). 3 .2.4

Diese auf den Bereich der Finanzberatung zugeschnittene Rechtsprechung kann nur Anhaltspunkte bei der Beurteilung der vorliegend strittigen berufs- und ortsüblichen Entlöhnung für die Aussendiensttätigkeit in der Werbebranche liefern. Es rechtfertigt sich daher, die Angemessenheit des von der Beschwerde gegnerin angerechneten orts- und betriebsüblichen Lohns für die Vermittlertä tigkeit des Beschwerdeführers auch gestützt auf statistische Tabellenlöhne zu überprüfen. Gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesam tes für Statistik konnten Männer im Jahr 2010 im Bereich für "Werbung und Marktforschung" bei vorausgesetzten Berufs- und Fachkenntnissen (Anforde rungsniveau

3) im Median in der gesamten Schweiz ein Einkommen von monatlich Fr. 6‘190.-- erzielen (TA1 Zeile 73 S. 27). In Anpassung an die Nomi nallohnentwicklung (Nominallohnindex nach Geschlecht, Tabelle T1.1.10, J) und die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit (die Volkswirtschaft 11

- 2013 S. 94, Tabelle B 9 .2, M) entspricht dies im Jahr 2011 eine m Medianwert von Fr. 6‘473.50 (Fr. 6‘190. -- : 40 x 41,5 : 100 x 100,8). Hierbei gilt es allerdings zu be achten, dass bei einer Berechnung gestützt auf den Medianwert nicht wie beim Abstellen auf gesetzliche Bestimmungen oder Gesamtarbeitsverträge von ein em Minimallohn, sondern von ein em von der Hälfte der tätigen Personen mindestens erzielten Einkommen ausgegangen wird. Unter Berücksichtigung, dass es sich bei der Regelung von Art. 24 Abs. 3 AVIG um eine Norm zur Ver hinderung von missbräuchlich tiefen Löhnen handelt (vgl .

Murer /Stauffer/Kupfer Bucher, AVIG, 4. Auflage, S. 142 mit Hinweis auf die Rechtsprechung), ist es sachgerecht, ein Abzug vom Medianlohn vorzunehmen .

D as von der Beschwerdegegnerin angerechnete berufs- und ortsübliche Einkom men von Fr. 5‘493.-- pro Monat entspricht einem Abzug vom M e dianlohn in der Höhe von 15 % ([Fr. 6‘473.50 – Fr. 5‘493.-- ] : Fr. 6‘473.50), was angesichts der Berufserfahrung des Beschwerdeführers als angemessen erscheint . Es kann daher darauf abgestellt werden. Dieses Einkommen ist ab dem ersten Monat der Tätigkeit anzurechnen. Für eine Übergangsfrist besteht auch bei auf Provisions basis tätigen Versicherten kein Anlass (ARV 1998 Nr. 33 E. 3a), andernfalls könnte ein Versicherter sich auf Kosten der Arbeitslosenversicherung einen Kundenstamm aufbauen. 3.3

Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Berechnung der Rückforde rung für die in den Monaten November und Dezember 2011 ausbezahlten Tag gelder wird vom Beschwerdeführer mit Ausnahme der Höhe des anzurechnen den Zwischenverdienstes zu Recht nicht in Frage gestellt. Da sich, wie ausge führt, das von der Beschwerdegegnerin angerechnete berufs- und ortsübliche Einkommen von Fr. 5‘493.-- als rechtens erweist, ist die Rückforderung von Fr. 3‘821.60 nicht zu beanstanden. 4.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuwei sen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler