AL.2012.00167

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2012.00167 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Ryf Urteil vom

11. Dezember 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Ernesto Ferro Bühler & Ferro Rechtsanwälte Bahnhofstrasse 35, Postfach 2160, 8022 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1957, war zuletzt von Februar 2008 bis 31. Dezem ber 2011 als Servicemitarbeiter im Restaurant Y.___ der Z.___ tätig (Urk. 11/2/19 Ziff. 2-3). Am 6. Dezember 2011 meldete er sich beim Regi onalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Zentralstrasse zur Arbeitsver mittlung an (Urk. 11/2/5) und am 7. Dezember 2011 stellte er einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2012 (Urk. 11/2/4 Ziff. 2).

Mit Verfügung vom 28. Februar 2012 (Urk. 11/1/10) setzte die Unia

Arbeits losenkasse (nachfolgend: Unia) den versicherten Verdienst auf Fr. 4‘517.-- fest. Die vom Versicherten dagegen am 13. März 2012 erhobene Einsprache (Urk. 11/1/8) hiess die Unia mit Entscheid vom 2 2. Mai 2012 (Urk. 11/1/3 = Urk.

2) teilweise gut und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 4‘533.-- fest. 2. 2.1

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 2. Mai 2012 (Urk.

2) erhob der Versi cherte am 21. Juni 2012 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben, und es sei der versicherte Verdienst auf Fr. 7‘695.45 festzulegen (Urk. 1 S. 2 oben). Mit Beschwerdeantwort vom 3. September 2012 (Urk.

10) schloss die Unia auf Abweisung der Beschwerde. 2.2

Auf Aufforderung des Gerichts vom 1 2. September 2012 (Urk.

13) hin reichte der Beschwerdeführer am 18. Oktober 2012 (Urk.

19) weitere Unterlagen (Urk. 20/1-39) ein. Am 23. Oktober 2012 (Urk.

21) nahm A.___, ehe maliges Mitglied des Verwaltungsrates der Z.___ (vgl. Urk. 11/1/11 S. 2), Stellung zu den ihm mit Gerichtsverfügung vom 1 2. September 2012 (Urk.

13) unterbreiteten Fragen betreffend die Anstellung des Beschwerdeführers bei der Z.___ .

Mit Gerichtsverfügung vom 26. Oktober 2012 (Urk.

22) wurde dem Beschwerde führer antragsgemäss (vgl. Urk. 1 S. 2, Urk. 8 und 9/1-12) die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt.

Am 29. November 2012 (Urk.

24) nahm die Beschwerdegegnerin Stellung zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 18. Oktober 2012 sowie der Eingabe von A.___ vom 23. Oktober 2012 und reichte weitere Unterlagen (Urk. 25/1-6) ein. Hierzu äusserte sich der Beschwerdeführer am 21. Januar 2013 (Urk. 29), was der Beschwerdegegnerin am 28. Januar 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 30). Die ihm mit Verfügung vom 26. Oktober 2012 (Urk.

22) angesetzte Frist zur Stellungnahme zur Eingabe von A.___ vom 23. Oktober 2012 liess der Beschwerdeführer unbenutzt verstreichen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Ver dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen nor ma ler weise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rah menfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls (Abs. 3). 1.2

Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemes sungs zeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohn abrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbe acht lich zu bleiben (BGE 131 V 444 E. 3.2.1 mit Hinweisen) . Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuch lichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grund sätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massge bend sind (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 mit Hinweis). Von dieser Regelung im Ein zelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 10. April 2012 E. 3.1 mit Hinweisen). 1.3

Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn-quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehme rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragun gen im individuelle n Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).

Im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage, ob eine beitragspflichtige Beschäf tigung gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG vorliegt, entschied das Bundesge richt, dass am Erfordernis der effektiven Auszahlung des Lohnes für dessen Berücksichtigung der Umstand nichts zu ändern vermöge, dass die Sozialver sicherungsbeiträge richtig abgerechnet und der Ausgleichskasse ausbezahlt worden seien (ARV 2001 Nr. 27 S. 225). Dies muss bei der Bestimmung des versi cherten Verdienstes analog Anwendung finden. 1.4

Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be schwe r defall

das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei chendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der über wiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Mög lich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachver halts darstel lung, die es von allen mög li chen Ge schehensabläu fen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E.

5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.). 2. 2.1

Streitig und zu prüfen ist die Höhe des der Taggeldberechnung zu Grunde zu legenden versicherten Verdienstes na ch Art. 23 Abs. 1 AVIG. 2.2

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk.

2) davon aus, der Beschwerdeführer habe in der Zeit vom 1. Januar bis 3 1. Dezember 2011 durchschnittlich rund Fr. 4‘533.-- verdient ([ Fr. 4‘629.80 plus 11 x Fr. 4‘523.90] : 12) und setzte den versicherten Verdienst entsprechend fest (S. 3 unten). 2.3

Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde (Urk.

1) demgegenüber gel tend, zur Ermittlung seines versicherten Verdienstes sei auf seinen in den letz ten sechs Monaten des Jahres 2011 erzielten Lohn abzustellen. Dieser habe sich auf Fr. 46‘172.75 (3 x Fr. 4‘535.65 plus 3 x Fr. 10‘855.25) belaufen, womit ein versicherter Verdienst von monatlich Fr. 7‘695.45 (Fr. 46‘172.75 :

6) resultiere. Die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass er per Oktober 2011 eine Lohnerhöhung erhalten habe, welche auf einer entsprechenden bereits Anfang 2010 getroffenen mündlichen Vereinbarung mit dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin beruht habe. Der Lohn sei ihm vom damaligen Verwaltungs rat der Arbeitgeberin, A.___, in Anwesenheit des Koches und des Pizzabäckers jeweils monatlich bar ausbezahlt worden, was diese bezeugen könnten (S. 3 Ziff. IV). Sodann gäben auch die Buchhaltungsunterlagen mit den übrigen Dokumenten, der Steuererklärung beziehungsweise dem Lohnausweis und den von der Ausgleichskasse bestätigten Lohnangaben ein schlüssiges und widerspruchsfreies Bild ab, sodass der Nachweis für den effektiven Lohnbezug erbracht sei (S. 5 Mitte). 3. 3.1

Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons B.___ (Urk. 11/1/11 S.

4

5) wurde die Z.___ mit Sitz in C.___ am 1 8. Januar 2008 ins Handelsregister eingetragen. Vom 2 4. Januar 2008 (Datum des Eintrags im Tagesregister) bis 1 2. Juni 2008 (Datum der Löschung im Tagesregister) war der Beschwerdeführer einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Hernach war A.___ einziges Mitglied mit Einzelunterschrift. Am 2 8. April 2009 verlegte die Z.___ ihren Sitz von C.___ nach D.___ und war fortan unter der Firma E.___ im Handelsregister des Kantons D.___ eingetragen. Bis 2 0. Dezember 2011 fungierte A.___ als (einziges) Mit glied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (vgl. Auszug aus dem Han delsregister des Kantons D.___, Urk. 11/1/11 S. 1-2). 3.2

Gemäss Arbeitsvertrag vom 1 2. Januar 2008

(Urk. 11/2/24), seitens der Arbeit geberin unterzeichnet von A.___ (vgl. etwa Urk. 11/2/13 S.1 unten), w ar der Beschwerdeführer ab 2 0. Februar 2008 bei einem monatlichen Brutto lohn (ohne 1 3. Monatslohn) von Fr. 5‘000.-- (netto Fr. 4‘48 8.20 zuzüglich Kin derzulagen von Fr. 340.--) als Geschäftsführer bei der Z.___ angestellt (Urk. 11/2/24 Ziff. 1 und Ziff. 8-9).

Mit Kündigungss chreiben v om 2 0. November 2011 (Urk. 11/2/23), unterzeichnet von A.___, teilte die Z.___ dem Beschwerdeführer mit, in An betracht der allgemeinen wirtschaftlichen Lage und der fehlenden Umsätze der letzten Monate sehe sie sich gezwungen, das Arbeitsverhältnis per 3 1. Dezember 2011 aufzulösen . 3.3

Am 9. Januar 2012 (Urk. 11/2/18 S. 1) reichte die für die E.___ tätige F.___ der Beschwerdegegnerin die Lohnkonti

des Beschwerdeführers für die Jahre 2010 (Januar bis Dezember) und 2011 (Januar bis November; Urk. 11/2/18 S. 4-8), ein Lohnblatt Dezember 2011 (Urk. 11/2/18 S. 3) sow ie ein Schreiben der E.___ an den Beschwer deführer vom 2 5. November 2011 (Urk. 11/2/18 S. 2) ein.

Im Lohnkonto für das Jahr 2011 (Urk. 11/2/18 S. 4 -5) wird für den Monat Januar ein Bruttolohn von Fr. 4‘629.80 (netto Fr. 3‘930.--), für die Monate Februar bis September ein sol cher von jeweils Fr. 4‘523.90 (netto Fr. 3‘930.--) und für die Monate Oktober und November ein solcher von jeweils Fr. 10‘855.25 (netto Fr. 9‘500.--) ausge wiesen. Gemäss Lohnblatt Dezember 2011 (Urk. 11/18 S. 3) belief sich der Bruttolohn im Dezember 2011 ebenfalls auf Fr. 10‘855.25 (netto Fr. 9‘500.--).

In ihrem Begleitschreiben vom 9. Januar 2012 (Urk. 11/2/18 S. 1), unterzeichnet von G.___, einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der F.___ (Urk. 11/1/12 S. 3), teilte die F.___

der Beschwerdegegnerin mit, die auf dem Lohnjournal verbuchten Löhne und Sozialabzüge seien durch ihre Lohnbuchhaltung erstellt, abgerechnet und di e Beiträge durch die E.___ bezahlt worden. Die Lohnerhöhung sei in ihrem Schreiben an den Beschwerde führer vom 2 5. November 2011 begründet und der für die Berechnung der Beschwerdegegnerin geltende Lohn für die Monate Okt ober, November und Dezember 2011 betrage Fr. 4‘523.90 brutto. Alle Löhne der Angestellten seien seit Februar 2008 bis heute in bar ausbezahlt und durch sie, die F.___, über die Kasse verbucht worden.

Im erwähnten Schreiben vom 2 5. November 2011 (Urk. 11/2/18 S. 2), unter zeichnet von G.___

in Vertretung für A.___, hatte die E.___ dem Beschwerdeführer mittgeteilt, sein Konto- Korrent weise per 3 1. Oktober 2011 einen Saldo zu ihren Gunsten von Fr. 15‘817.60 auf. Dieser setze sich zusammen aus Verpflegung/Privatanteil Auto und Telefon für die Jahre 2008 bis 201 1. Zur Deckung dieses Saldos habe sie sein Gehalt neu auf Fr. 10‘855.25 (inkl. 1 3. Monatslohn) festgesetzt, netto Fr. 9‘500.--. Die Salär zahlung an ihn bleibe bei Fr. 3‘930.-- für die Monate Oktober, November und Dezember. Die Differenz von Fr. 5‘570.-- (Fr. 9‘500.-- minus Fr. 3‘930.--) monat lich werde seinem Konto- Korrent gutgeschrieben. 3.4

Gestützt auf diese Unterlagen informierte die Beschwerdegegnerin den Beschwer deführer mit Schreiben vom 1 6. Januar 2012 (Urk. 11/2/3) über seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und teilte ihm unter anderem mit, sein versicherter Verdienst belaufe sich auf Fr. 4‘517.--.

Am 2 6. Januar 2012 (Eingangsdatum bei der Beschwerdegegnerin) reichte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin weitere Unterlagen (Urk. 11/2/12-13) ein, darunter ein an ihn adressiertes S chreiben der E.___

vom 2 3. Januar 2012 (Urk. 11/2/12), unterzeichnet von A.___, sowie ein v om 2 3. Januar 2012 datierendes, an die Beschwerdegegnerin adressiertes Schreiben (Urk. 11/2/13), welches im Briefkopf das Logo der F.___ trägt .

Im erstgenannten Schreiben vom 2 3. Januar 2012 (Urk. 11/2/12) mit de m Betreff „Arbeitsvertrag/Klarstellung/Bestätigung“ führte A.___ aus, aufgrund mancher Kommunikationsdefizite und Missverständnisse zwischen ihm und dem Beschwerdeführer sowie ihrem Buchhalter sei folgende Klarstel lung/Bestätigung angebracht: Anfangs 2010 sei zwischen dem Beschwerde führer und ihm,

A.___,

- notabene mündlich - vereinbart worden, dass der Beschwerdeführer ab Mitte (also ab Juni/Juli) 2011 voraussichtlich eine Lohnerhöhung (also ab dann tot al Fr. 10‘855.25) erhalten soll

e. Diese verein barte Erhöhung sei allerdings erst ab September/Oktober 2011 verwirklicht und dann auch vereinbarungsgemäss ausbezahlt worden. Die jeweils obligatorisch respektive gesetzlich vorgeschriebenen Beiträge (AHV/IV usw.) seien somit auch erst ab diesem Datum beglichen worden.

Im zweitgenannten Schreiben vom 2 3. Januar 2012 wurde Folgendes ausge führt: „Der Unterzeichner, G.___ hat am 2 5. November 2011 im Namen der Firma E.___ (Unterzeichnet i.V.) einen Brief an X.___ verfasst. In diesem Brief wird die Lohnerhöhung auf Fr. 9‘500.00 netto mit Konto- Korrent Verrechnung begründet. Im Nachhinein wurde ich von Herr A.___ informiert, dass Herr X.___ innerhalb der E.___ kein Konto-Kor rent hat, sondern das Konto- Korrent Herr A.___ betrifft. Bitte erachten Sie das Schreiben E.___ an X.___ als gegenstandslos. Herr X.___ hat gemäss Lohnausweis E.___ Brutto Fr. 73‘386.75 verdient. Ich bitte Sie, das Versehen meinerseits zu entschuldigen. Für weitere Auskünfte und Infor mationen steht Ihnen Herr A.___ (Inha ber E.___) gerne zur Verfügung.“ Dieses Schreiben wurde für die E.___ von A.___ unterzeichnet. Eine Unterschrift von G.___ für die F.___ fehlt.

Den genannten Schreiben lagen schliesslich die Lohnblätter Oktober, November und Dezember 2011 bei, auf welchen vom Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt wurde, Fr. 9‘500.-- in bar erhalten zu haben (Urk. 11/2/13 S. 2-4), des Weiteren ein Lohnausweis vom 1 3. J anuar 2012 (Urk. 11/2/13 S. 5). 3.5

Mit Schreiben vom 3 1. Januar 2012 (Urk. 11/2/29) erkund igte sich die Beschwer degegnerin bei A.___, aus welchem Grund der Beschwerde führer ab Juni/Juli 2011 eine Lohnerhöhung von über Fr. 2‘000.-- erhalten habe und ersuchte ihn um Einreichung eine r Kopie der Jahresrechnung 2011 an die SVA sowie von Auszüge n aus der Firmenbuchhaltung, wor au s die Abbuchun gen der Lö hne und der Aufwand für die Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der Lohnerhöhung ersichtlich sind.

Mit eine m undatierten Schreiben, bei der Beschwerdegegnerin eingegangen am 8. Februar 2012 (Urk. 11/2/11), teilte A.___ mit, er habe den Be schwer deführer im Sommer 2011 als Geschäftsführer eingesetzt. Ebenso sei das Salär des Beschwerdeführers an die neue Mehrbelastung und Einsätze im Restaurant angepasst worden. Im November habe sich die Gelegenheit ergeben, dass er (A.___) das Restaurant (respektive die E.___) auf den 1 5. Dezember 2011 habe verkaufen könne n . Die Käuferin wolle den Betrieb in Eigenregie mit Familienmitgliedern weiterführen. Deshalb habe er den Be schwerdeführer leider entlassen müssen.

Seinem Schreiben legte A.___ eine AHV-Lohnbescheinigung 2011 für die Arbeitnehmer der E.___ (Urk. 11/2/26)

sowie zwei Kontoblätter der E.___ für das Jahr 2011 (Urk. 11/2/27) bei.

Der Beschwerdeführer liess der Beschwerdegegnerin sodann

aufforderungs gemäss (vgl. Urk. 11/2/30) einen Auszug seines Kontos bei der Pensionskasse (Urk. 11/2/28 S. 1) sowie die Steuererklärung 2011 (Urk. 11/2/28 S. 2-3) zu kommen. 3.6

Am 8. Mai 2012 (Urk. 11/1/5 S. 1) informierte H.___, einzelzeich nungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der E.___ (Urk. 11/1/11 S. 2), die Beschwerdegegnerin auf deren Nachfrage hin (vgl. Urk. 11/1/6) dahin gehend, dass ausser dem per 2 0. Februar 2008 mit dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Arbeitsvertrag keine weiteren Verträge mit dem Beschwerde führer bestünden. Sodann teilte sie mit, dass in der Buchhaltung der E.___ ein Kontokorrent geführt worden sei, welches den Aktionär A.___ und nicht den Beschwerdeführer betroffen habe. Dies sei von der Buchhal tungsstelle falsch dargestellt worden. Die Lohnzahlungen an den Beschwerde führer seien gemäss Lohnblatt in bar erfolgt . Der Beschwerdeführer sei in keiner Weise finanziell an der E.___ beteiligt, weder als Darlehensgeber noch als Aktionär. Arbeitszeugnisse seien nicht vorhanden (Urk. 11/1/5 S .

1). 3. 7

Am 2 3. Oktober 2012 nahm A.___ Stellung zu den ihm mit Gerichts verfügung vom 1 2. September 2012 (Urk.

13) unterbreiteten Fragen (Urk. 21). Auf die Frage, warum dem Beschwerdeführer kurz vor seiner Arbeitslosigkeit bei schlechtem Geschäftsgang ab Oktober 2011 eine Lohnerhöhung im Umfang von mehr als dem Doppelten seines vormaligen Lohnes gewährt worden sei, antwortete er, dass dies aufgrund der Vereinbarungen geschehen sei, die er mit dem Beschwerdeführer getroffen habe, und diese nicht an den Umsatz des Restaurants gebunden gewesen seien. Auf die Frage, wer vor dem Beschwerde führer Geschäftsführer des Restaurants I.___ (richtig: Y.___) gewesen sei und weshalb nachher nicht mehr antwortete er, vor dem Beschwer deführer habe er persönlich das Restaurant geführt. Da er auch andere Aufga ben im Restaurant wahrzunehmen gehabt habe, habe er einen Geschäftsführer einstellen müssen. Diesen habe er in der Person des Beschwerdeführers gefun den. Danach gefragt, wie die Arbeitsbelastung des Beschwerdeführers bezie hungsweise welches seine Aufgaben vor und nach September 2011 gewesen seien, gab A.___ an, vor dem Wechsel sei die Aufgabe des Beschwer deführers die eines normalen Chef de Service mit einer zusätzlich minimalen Verantwortung im Restaurant gewesen. Ab Juli 2011 seien ihm die Gesamtver antwortung für die Personalführung, die Öffnung sowie Schliessung des Lokals, Abrechnungen jeglicher Art, den Einkauf, die Bestellung aller für das Restau rant notwendigen Lebensmittel und Getränke sowie die Qualitätsverbesserung und Preisüberwachung übertragen worden. Zudem sei er die einzige Anlauf stelle für jegliche Probleme gewesen und sei ihm in diesen Aufgabenbereichen zur Seite gestanden. Schliesslich bemerkte A.___, dass dem Beschwer deführer unabhängig vom Umsatzverlauf, welcher ausschliesslich auf die schlechte globale Wirtschaftslage zurückzuführen sei, kein Vorwurf zu machen sei. Im Gegenteil, der Beschwerdeführer habe sich mehr als im Umfang des Üblichen für seine Arbeit eingesetzt. Ausserdem sei es seine Pflicht gewesen, die bereits im Jahr 2010 getroffene Vereinbarung auf Verdoppelung des Salärs ein zuhalten. 3.8

Am 2 9. November 2012 (Urk. 24) reichte die Beschwerdegegnerin dem Gericht schliesslich unter anderem die vollständigen Lohnkonti des Beschwerdeführers der Jahre 2008 bis 2011 ein, welche sie am 2 0. September 2012 von der J.___ erhalten hatte (Urk. 25/1). 4. 4.1

Aufgrund der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Januar 2009 bis 3 1. Dezember 2011 bei der E.___

angestellt war und für diese im Restaurant Y.___ arbeitete .

Nach dem für die Bemessung des versicherten Verdienstes die letzten sechs bezie hungsweise die letzten zwölf Beitragsmonate massgeblich sind (vgl. vorstehend E. 1.1), stellt sich die Frage

nach dem vom Beschwerdeführer in der Zeit von Januar bis Dezember 2011 tatsächlich erzielten Lohn. 4.2

Der Beschwerdeführer machte geltend, der Lohn sei ihm jeweils bar ausbezahlt worden, was von der

F.___ mit Schreiben vom 9. Januar 2012 (vg

l. vorstehend E. 3.3) bestätigt wurde . Entsprechend lassen sich den

Kontoauszüge n der auf den Beschwerdeführer lautenden Bankkonti (Urk. 20/1-2) keine Zahlungen der E.___ entnehmen.

Die Beschwerdegegnerin erachtete b ei der Ermittlung des versicherten Verdiens tes für die Monate Januar bis September 2011 die im Lohnkonto 2011 (Urk. 25/1 S. 2) ausgewiesenen Bruttol öhne (Januar: Fr. 4‘629.80;

Februar bis September: je Fr. 4‘523.90) als massgebend, was nach Lage der Akten nicht zu beanstanden ist. Soweit der Beschwerdeführer für die Monate Juli bis September 2011 einen Lohn von je Fr. 4‘535.65 geltend machte, ist festzuhalten, dass ein solcher weder im Lohnkonto 2011 noch in den übrigen Akten ausgewiesen ist und der Beschwerdeführer auch nicht näher darlegte, gestützt auf welche Beleg e er eine entsprechende Lohnsumme als ausgewiesen erachtete. 4.3

Im vorliegenden Verfahren haup t sächlich strittig und zu prüfen ist, ob bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers für die Monate Oktober bis Dezember 2011 ein Lohn von monatlich Fr. 10‘855.25, wie er im Lohnkonto 2011 (Urk. 25/1 S. 2) ausgewiesen ist, zu berücksichtigen ist.

Dies hängt davon ab, ob der Beschwerdeführer in den Monaten Oktober bis Dezem ber 2011 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit tatsächlich Lohn in dieser Höhe bezogen hat.

Fest steht, dass dem Beschwerdeführer per Ende Dezember 201 1 wegen schlech ten Geschäftsgangs, namentlich fehlender Umsätze in den letzten Monaten, gekündigt wurde (vgl. vorstehend E. 3.2). Vor diesem Hintergrund erscheint es bereits fraglich, ob die E.___ über die Mittel verfügte, um ihm in den letzten drei Monaten seiner Anstellung einen Bruttolohn von Fr. 10‘ 855.25 beziehungsweise einen Nettolohn von Fr. 9‘500.-- monatlich auszurichten .

Im Arbeitsvertrag vom 1 2. Januar 200 8 waren sodann ein Bruttolohn von Fr. 5‘000.-- und ein Nettolohn von Fr. 4‘488.20 vereinbart worden (vgl. vorste hend E. 3.2). A us den Lohnkonti 2008 bis 2011 (Urk. 25/1) ergibt sich, dass sich der (im Verlauf leicht schwankende) Bruttolohn des Beschwerdeführers seit Be ginn seiner Anstellung im Februar 2008 auf maximal Fr. 5‘208.25 (September bis Dezember 2008) b elief . Netto wird ab April 2009 bis zur geltend gemachten Lohnerhöhung per Oktober 2011 unverändert ein Lohn von Fr. 3‘930.-- monat lich ausgewiesen und auch der Bruttolohn belief sich ab April 2009 auf weniger als die vertraglich vereinbarten Fr. 5‘000.-- .

Die Tatsache, dass der Beschwer deführer angab, dass der Geschäftsgang bereits früher schleppend gewesen sei und er deshalb einer Lohnreduktion zugestimmt habe (Urk. 29 S. 2 Ziff. III), lässt die geltend gemachte Lohnerhöhung per Oktober 2011 umso

zweifelhafter erscheinen. Festzuhalten ist sodann, dass a uch wenn dem Beschwerdeführer von A.___

in den letzten Monaten seiner Anstellung zusätzliche Aufgaben und Verantwortung im Sinne der Geschäftsführung

übertragen sein worden sollten, es wenig glaubhaft ist, dass diese Beförderung eine Lohnerhöhung um mehr als das Doppelte nach sich gezog en haben soll, d ies auch nicht mit Blick auf die von

A.___ geschilderten (neuen) Zuständigkeiten des Be schwerdeführers (vgl. vorstehend E. 3.7). Abgesehen davon war der Beschwer deführer gemäss Arbeitsvertrag vom 1 2. Januar 2008 bereits als Geschäftsführer angestellt worden (vgl. vorstehend E. 3.2), weshalb sein Vorbringen, wonach er von A.___ im August 2010 mündlich zum Geschäftsführer befördert sein worden soll, wenig plausibel beziehungsweise gar

widersprüchlich er scheint . 4.4

Von zentraler und entscheidwesentlicher Bedeutung sind schliesslich die v on G.___ unt erzeichneten Schreiben der E.___ beziehungsweise der F.___

vom 2 5. November 2011 und vom 9. Januar 2012 (vgl. vorstehend E.

3.3), in welchen festgehalten wurde, dass der massgebende Bruttolohn des Beschwerdeführers für die Monate Oktober bis Dezember 2011 Fr. 4‘523.90 monatlich betr ug, beziehungsweise dass sich der dem Beschwerdeführer in die sen Monaten ausbezahlte Nettolohn weiterhin auf Fr. 3‘930.-- monatlich belief .

Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach das Schreiben vom 2 5. No vem ber 2011 für die Berechnung seines Anspruchs unbeachtlich sei, da G.___ irrtümlicherweise von einem nicht existierenden Kontokorrent gutha ben

der Arbeitgeberin ihm gegenüber ausgegangen sei (Urk. 29 S. 2 Ziff. II), überzeugt nicht . Sollte G.___ diesbezüglich tatsächlich einem Irrtum unterlegen sei n, so leuchtet nicht ein, weshalb der Beschwerdeführer sich nicht bereits nach Erhalt des Schreibens vom 2 5. November 2011 um Richtig stellung bemühte, sondern dessen angebliche Fehlerhaftigkeit erst geltend machte, nach dem ihm die Beschwerdegegnerin im Januar 2012 die Höhe des von ihr ermit telten versicherten Verdienstes mitgeteilt hatte (vgl. vorstehend E.

3.4). Das an die Beschwerdegegnerin gerichtete, im Namen von

G.___ verfasste Schreiben vom 2 3. Januar 2012, in welchem bestätigt wurd e, dass es sich beim Schreiben vom 2 5. November 2011 um ein Versehen gehandelt habe, und dass der Beschwerdeführer (im Jahr 2011) brutto Fr. 73‘386.-- verdient habe (vgl. vorstehend E. 3.4), vermag den Beweiswert des Schreibens vom 2 5. November 2011 schliesslich nicht in Frage zu stellen, da dieses Schreiben nur von A.___, nicht aber von G.___ unterzeichnet wurde, sodass un sicher ist, ob

G.___

überhaupt Kenntnis von diesem Schrei ben hatte. 4.5

Sodann kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, d ass im Lohnaus weis vom 1 3. Januar 2012 (Urk. 11/2/13/5) und in der AHV-Lohnbescheinigung 2011 (Urk. 11/2/26) ein

Brutto- beziehungsweise AHV-Lohn von Fr. 73‘386.7 5 ausgewiesen wurde, dass gemäss Kontoauszug des Pensionskassenkontos des Beschwerdeführers (Urk. 11/2/28 S. 1) sein persönlicher Beitrag für das Jahr 2011 ebenfalls ausgehend von einem Bruttolohn von Fr. 73‘387.-- erhoben wurde und dass er in der Steuererklärung 2011 (Urk. 11/2/28/2-3) den im Lohn ausweis vom 1 3. Januar 2012 ausgewiesenen Nettolohn von Fr. 64‘612.-- de kla rierte, nichts zu seinen Gunsten ableiten, da diese Dokumente höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung en bilden (vgl. vorstehend E. 1.3). 4.6

Letztlich nicht von Relevanz ist, welche Gründe dazu führten, dass im Lohn konto 2011 für die Monate Oktober bis Dezember 2011 ein Bruttolohn von Fr. 10‘855.25 monatlich beziehungsweise ein Nettolohn von Fr. 9‘500.-- monat lich ausgewiesen wird b eziehungsweise wie sich dieser zusammensetzt. Ent scheidend ist allein, dass der Beschwerdeführer nach dem Gesagten nicht mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit darzutun vermochte, dass ihm im Oktober, November und Dezember 201 1 tatsächlich ein Lohn i n dieser Höhe ausbezahlt wurde.

Soweit der Beschwerdeführer schliesslich den Koch und den Pizzabäcker als Zeugen anrief, ist davon auszugehen, dass diese zwar allenfalls bezeugen könnten, dass dem Beschwerdeführer der Lohn in bar ausbezahlt wurde, jedoch erscheint es sehr unwahrscheinlich, dass sie genaue

Angaben zur H öhe des aus bezahlten Lohnes machen könnten. Da von deren Befragung als Zeugen nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung des Zeitablaufs von 2 Jahren seit den gel tend gemachten Zahlungen somit keine neuen, entscheidwesentlichen Erkennt nisse zu erwarten sind, ist davon abzusehen (antizipierte Beweisw ürdigung, BGE 136 I 236 E. 5.3). 4.7

Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die Monate Oktober bis Dezem ber 2011 von einem massgebenden Lohn von Fr. 4‘ 523.90 monatlich ausging und unter Berücksichtigung des in den letzten zwölf Beitragsmonaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erzielten

massgebenden L ohnes von Fr. 54‘392.70 (Fr. 4‘629.80 plus 11 x Fr. 4‘ 523.90) den versicherten Ver dienst auf Fr. 4‘533.-- festlegte.

Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, was zu Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. 5. 5.1

Nach § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Gemäss § 8 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV

SVGer) wird - auch im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt. 5.2

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers machte m it Honorar note vom 2 8. November 2013 (Urk.

33) einen Aufwand von insgesamt 1 2. 65 Stunden sowie einen Kleinspesenzuschlag von 3 % des Honorars in der Höhe von Fr. 113.8 5. geltend.

Der genannte Aufwand ist der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses nicht angemessen. Nicht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zu vergüten ist insbesondere der vor Ergehen des Einspracheentscheids vom 2 2. Mai 2012 ge tätigte, mit insgesamt 2.5 Stunden veranschlagte Aufwand . Über höht erscheint sodann auch ein Aufwand von 3.5 Stunden für das Verfas sen der Beschwerdeschrift sowie ein Aufwand von insgesamt 3.1 Stunden im Zu sammenhang mit der Gerichtsverfügung vom 1 8. Dezember 201 2 (Urk.

26) beziehungsweise dem Verfassen der Stellungnahme vom 2 1. Januar 2013 (Urk. 29).

Angesichts der relevanten Aktenstü cke der Beschwerdegegnerin, der vier T ext seiten u mfassenden Beschwerde und zwei Textseiten umfassenden Stellung nahme vom 2 1. Januar 2013, den Aufwendungen im Zusammenhang mit der Gerichtsverfügung vom 1 2. September 2012 und dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung sowie der in ähnlichen Fällen zugesprochenen Beträge ist die Entschädigung beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüg lich Mehrwertsteuer) auf Fr. 2‘400 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwert steuer) festzusetzen und d e r unentgeltliche Rechts vertreter in genannter Höhe aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht (GSVGer) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers,

Rechtsanwalt Ernesto Ferro, Zürich, wird mit Fr. 2‘400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichts kasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Ernesto Ferro - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannRyf