AK.2023.00010

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2023.00010

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Slavik Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom

15. Dezember 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Stephanie Fröhlich S-E-K Advokaten Zürcherstrasse 96, 8500 Frauenfeld gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener Sachverhalt: 1. 1.1

Die

Z.___

GmbH mit Sitz in Winterthur war der Sozialver sicher ungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitge berin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. etwa Urk. 7/ 230 -232). Am 23. April 2018 stellte das Betreibungsamt Winterthur-Stadt der Ausgleichskasse, die gegen die Gesellschaft wegen Nichtbezahlung geschuldeter Beiträge an die AHV/IV/EO, FAK und ALV diverse Schuldbetreibungsverfahren eingereicht hatte, die ersten Verlustscheine im Sinne von Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) aus (Urk. 7/135-138).

Mit Urteil vom 5. Oktober 2018 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur über die Z.___ GmbH den Konkurs. Das Verfahren wurde am 18. Januar 2019 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 20). 1.2

Mit Verfügungen vom 4. Oktober 2021 (Urk. 7/237/2-7) verpflichtete die Aus gleichskasse die beiden ehemaligen Geschäftsführer der Konkursitin zur Bezah lung von Schadenersatz, und zwar Y.___ zur Bezahlung von Fr. 70'623.95 und X.___

zur Bezahlung von Fr. 63'163.65 (Solidar forderungen) .

Die dagegen von X.___ mit Eingabe vom 28. Oktober 2021 (Urk. 7/243) erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 14. Februar 2023 (Urk. 2) ab. Y.___ erhob - soweit ersichtlich - keine Einsprache. 2.

Mit Eingabe vom 15. März 2023 (Urk. 1) liess X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 15. März 2023 erheben mit folgenden Anträgen: 1.

Die Verfügung der Ausgleichskasse vom 4. Oktober 2021 sowie der Einspracheentscheid der SVA Zürich vom 14. Februar 2023 seien aufzuheben. 2.

Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer keinen Schaden ersatz zu leisten hat. 3.

Eventualiter sei die Höhe der Schadenersatzforderung zu redu zieren. 4.

Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Beschwerde führer angemessen ausserrechtlich zu entschädigen.

Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 4. Mai 2023 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 13 und 16). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2023 (Urk. 18) wurde Y.___ zum Prozess beigeladen (vgl. auch Urk. 19). Gleichzeitig wurde ihm Gelegenheit zur Stellungnahme geboten. Er liess sich jedoch nicht vernehmen. Von Amtes wegen wurde ein Handelsregisterauszug betreffend die Z.___ GmbH beigezogen (Urk. 20).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erfor derlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenver sicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familien zulagen (Art. 25 lit . c FamZG). 1.2 1.2.1

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 141 V 487 E. 2.2, 136 V 268 E. 2.6, 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/ aa).

Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen die Arbeitgeberin eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass die Arbeitgeberin ihre Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schaden ersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die dreijährige Verjährungs frist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obliga tionenrechts (OR) in Gang setzt (BGE 113 V 256 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 9C_166/2017

vom 8.

August 2017

E. 4.2.2). 1.2.2

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven beginnt die Frist für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung (Kenntnis des Schadens) in der Regel mit dem Datum der Veröffentlichung der Einstellung des Konkursver fahrens mangels Aktiven im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3). 1.2.3

Der Anspruch auf Schadenersatz verjährt

- wie ausgeführt - mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (Art. 52 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]).

Bis zum 31. Dezember 2019 betrug die relative Verjährungsfrist - unter Vorbehalt längerer strafrechtlicher Fristen - zwei Jahre und die absolute Frist fünf Jahre (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der bis Ende 2019 gültig gewesenen Fassung).

Übergangsrechtlich sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwendbar, sofern diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind (BGE 131 V 425 E. 5.2). 1.3 1.3.1

Der Beschwerdeführer liess sowohl in der Beschwerdeschrift (Urk. 1) als auch in der Replik (Urk. 13) die Verjährungseinrede erheben und hierzu zur Begründung im Wesentlichen ausführen, dass die streitgegenständliche Forderung auf den Akontorechnungen 2016 und 2018 beziehungsweise den definitiven Jahres abrechnungen 2016, 2017 und 2018 beruhe. Diese Rechnungen hätten dreissig Tage nach Erhalt bezahlt werden müssen, was nicht geschehen sei. D eshalb habe die Beschwerdegegnerin bereits damals Kenntnis davon gehabt, dass die Rechnungen nicht fristgerecht bezahlt würden. Damit sei die Verjährungsfrist in Gang gesetzt worden, weshalb die streitgegenständliche Forderung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bereits verjährt gewesen sei (Urk. 1 Ziff. 9 ff.). Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach sie erst mit der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 18. Januar 2019 Kenntnis des Schadens erlangt habe, liess der Beschwerdeführer zurückweisen. Sie hätte schon vorher merken müssen, dass ihre Rechnungen nicht bezahlt worden seien (Urk. 13 Ziff. 4 ff.). Spätestens

mit Zustellung der Verlustscheine habe sie Kenntnis vom Schaden gehabt (Urk. 13 Ziff. 5). 1.3.2

Die Beschwerdegegnerin vertrat demgegenüber bezüglich Verjährung der streit gegenständlichen Forderung im Wesentlichen den Standpunkt, dass sie vom Schaden erst in dem Moment Kenntnis erlangt habe, als festgestanden habe, dass die Beitragsforderung nicht mehr auf dem ordentlichen Weg von der Konkursitin eingefordert werden könne. Das sei zum Zeitpunkt der richterlichen Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 18. Januar 2019 gewesen. Ab diesem Zeitpunkt habe sie gewusst, dass die Gesellschaft die ausstehenden Beträge nicht mehr bezahlen könne und nunmehr allenfalls die Organe subsidiär schaden ersatzpflichtig seien. Da sie erst im Januar 2019 Kenntnis vom Schaden erhalten habe, sei die Schadenersatzverfügung vom 4. Oktober 2021 rechtzeitig innerhalb der Frist von drei Jahren erfolgt. Die streitgegenständliche Schadenersatz forderung gegen den Beschwerdeführer in der Höhe von Fr. 63'163.80 (richtig: Fr. 63'163.65) sei somit offensichtlich nicht verjährt (Urk. 6 Ziff. 2 lit . b). 1.4 1.4.1

Die Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend Beginn der Verjährungsfrist zufolge Nichtbezahlung von Rechnungen widersprechen der ständigen Recht spre chung, die auch durch die angesprochene Neuregelung des Verjährungsrechts insoweit unverändert Geltung hat (vgl. dazu oben E. 1.2.1 und 1.2.2 sowie anstatt vieler: Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 4 . Auflage, Zürich/

Basel/Genf 20 20, S. 491 ff. mit Hinweisen). Eine einfache Nichtbezahlung von Rechnungen führt nicht zur Fristauslösung; dazu sind - wie oben in E. 1.2 dargelegt - qualifizierte Sachverhalte (etwa beispielsweise die Einstellung eines Konkursverfahrens mangels Aktiven, die Auflage von Inventar und Kollo kationsplan oder die Zustellung eines Verlustscheines) notwendig. 1.4.2

Aber auch die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, wonach sie im vor liegenden Fall erst mit der richterlichen Konkurseinstellung mangels Aktiven am

18. Januar 2019 vom Schaden Kenntnis erhalten habe, gehen an der Sache vorbei. Zwar stimmt es, dass der Konkursrichter das Verfahren am genannten Datum schloss (vgl. Urk. 20).

Die Beschwerdegegnerin übersah aber offensichtlich, dass ihr bereits zuvor zahlreiche Verlustscheine zugestellt worden waren. Die ersten datieren vom 23. April 2018 (Urk. 7/135-138). Die nächsten folgten am 7. August 2018 (Urk. 7/155-158) und am 11. September 2018 (Urk. 7/172-173). Es liegen noch weitere Verlustscheine bei den Akten (vgl. etwa Urk. 7/183), die aber im vorliegenden Kontext nicht von Bedeutung sind.

Angesichts dessen, dass die Zustellung der oben genannten Verlustscheine vom 23. April, 7. August und 11. September 2018 vor der Einstellung des Konkurs verfahrens am 18. Januar 2019 erfolgte, und angesichts der grund sätz lichen Eignung beider Sachverhalte (Zustellung eines Verlustscheines beziehungs weise Einstellung des Konkursverfahren mangels Aktiven) die Verjährungsfrist in Gang zu setzen (vgl. dazu oben E. 1.2.1 und 1.2.2), ist im vorliegenden Fall der Zeitpunkt der Zustellung der definitiven Verlustscheine vom 23. April 2018 an die Beschwerdegegnerin massgebend für die Fr is t auslösung (und nicht die spätere Einstellung des Konkursverfahrens) . Ab diesem Zeitpunkt hatte sie zumutbare Kenntnis davon, dass ihr ein Schaden entsteht und hätte zumindest einen Teilschaden beziffern können, was für die Annahme einer ausreichenden Schadenskenntnis genügt (BGE 121 V 242 E. 3c.bb, 126 V 451 E.

2a). Dass es ihr im Nachgang zur Zustellung der Verlustscheine nicht möglich gewesen wäre, sich aktiv um die Kenntnis des gesamten Schadens zu bemühen, wird von der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht geltend gemacht (vgl. dazu: Urteil des Bundesgerichts 9C_260/2021 vom 6. Dezember 2021 E. 4.5). 1.4 .3

Die ersten Verlustscheine wurden der Beschwerdegegnerin nach Lage der Akten (spätestens) gegen Ende April 2018 zugestellt. Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von altArt .

52 Abs. 3 AHVG in Gang gesetzt. Wie in E. 1.2.3 ausgeführt wurde, wurde diese zweijährige Frist ab 1. Januar 2020 durch die neue dreijährige relative Verjährungsfrist abgelöst, weil die altrechtliche Frist von zwei Jahren bei Inkrafttreten der neuen Verjährungsordnung noch nicht abgelaufen war. Die neue dreijährige Verjährungsfrist endete im vorliegenden Fall (spätes tens) Ende April 2021. Die Schadenersatzverfügung vom 4. Oktober 2021 (Urk. 7/237/2-4) erging demzufolge nach Eintritt der Verjährung. Die streitge genständliche Forderung ist verjährt.

Dies führt ohne Weiteres zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids . 2.

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Als weitere Bemes sungskriterien nennt § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV

SVGer) den Zeitauf wand und die Barauslagen. Demzufolge ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) in der Höhe von Fr. 2'400. zu bezahlen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 14. Februar 2023 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Schadenersatzforderung bei Erlass der Schadenersatzverfügung vom 4. Oktober 2021 bereits verjährt war . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr.

2’400 . (inkl usive Barauslagen und M ehrwertsteuer) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin MLaw Stephanie Fröhlich - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker