AK.2020.00027

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2020.00027

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

3. September 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Beat Wieduwilt Wieduwilt Rechtsanwälte Bürglistrasse 33a, Postfach 2583, 8401 Winterthur gegen Spida AHV-Ausgleichskasse Bergstrasse 21, Postfach, 8044 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Y.___ AG mit Sitz in Z.___ war der Spida AHV-Aus gleichskasse (nachfolgend: Spida ) als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange schlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 8/3 -4 ). Mit Urteil vom 1 3. November 2017 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur den Konkurs über die Gesellschaft. Das Konkursver fahren wurde am 8. Dezember 2017 mangels Aktiven eingestellt ( Urk. 8/1).

X.___ war seit der Eintragung der Y.___ AG im Ha ndels register am 8. Dezember 2015 bis zu seinem Rücktritt am 6. Januar 2017 Mitglied des Verwaltungsrats dieser Gesellschaft. Laut Handelsregister war er

in dieser Zeit zudem deren Geschäftsführer , bis 1 5. Dezember 2016 mit Kollektivunterschrift zu zweien, danach mit Einzelunterschrift ( Urk. 8/1 , Urk. 18/3+5 ). Mit Verfügung vom 1 2. Juni 2019 forde rte die Spida von ihm Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge der Y.___ AG in der Höhe von Fr. 51'792.20 ( Urk. 8/2). Die dagegen erhobene Ein sprache ( Urk. 8/6 ) wies die Spida mit Entscheid vom 7. Oktober 2020 ab ( Urk. 2). 2.

Mit Eingabe vom 6. Oktober 2020 (recte: 6. November 2020) erhob X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2020 und beantragte sinngemäss die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids ( Urk. 1). Die Spida stellte in der Beschwerdeantwort vom 2 8. Januar 2021 den Antrag, es sei die Beschwerde bis auf eine nachträgliche Zinskorrektur von Fr. 67.75 vollum fänglich abzuweisen ( Urk. 7 S. 2), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis ge geben wurde ( Urk. 9). Mit Eingabe vom 1 1. März

2021 zeigte Rechtsanwalt Wieduwilt an, dass er vom Beschwerdeführer zwischenzeitlich mandatiert worden war ( Urk. 10). Nach Einsicht in die Akten liess sich der Beschwerdeführer über seinen Anwalt mit E ingaben vom 1 9. April 2021 und 4. Juni 2021 nochmals zur Sache vernehmen ( Urk. 17, Urk. 22 ). Die Spida nahm dazu mit Eingabe vom 2 5. Juni

2021 Stellung ( Urk. 25), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 27). Mit Eingabe vom 1 5. Juli 2021 liess sich der Beschwerdef ührer nochmals verlauten ( Urk. 2 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu fügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge schäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz) und Arbeitslosenversiche rungs bei träge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c

FamZG ). 2. 2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

Die Ausgleichskasse hat die Schadenersatzforderung soweit zu substanziieren , dass sie überprüft werden kann. Der Forderungsbetrag ist zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht zu behaupten, wie er sich zusammensetzt. Dabei genügt ein blosser Verweis auf die Beitragsübersicht, wenn der Gesamtbetrag ohne weiteres daraus ersichtlich ist. Trifft dies beispielsweise wegen widersprüchlicher Saldi, unterschiedl ich datierter Buchungen, schwan ken der Beiträge, Stornierungen oder Verrechnungen (z.B. mit Guthaben auf einem Überschusskonto) nicht zu, hat die Ausgleic hskasse durch erläuternde Bezug nah me auf die Beitragsübersicht und andere von ihr eingereichte Akten darzutun, wie und gestützt worauf sie den Schadenersatzbetrag ermittelt hat. Es ist nicht Sache des kantonalen Versicherungsgerichts oder des Bundesgerichts, selbst in EDV-Ausdrucken und Abrechnungen nach denjenigen Positionen zu forschen, welche für die Beitragshöhe von Belang sin d, und zu eruieren, wie der For de rungs betrag doch ermittelt werden könnte. Wie detailliert die in der Beitrags übersicht enthaltenen Positionen zu belegen sind, hängt im Übrigen wesentlich davon ab, ob und inwieweit die ins Re cht gefasste Person die Schadener satz forderung substanziiert , d.h. masslich mit konkr eten, nicht ohne weiteres wider leg baren Einwendungen bestreitet, oder sich aufgrund der Akten greifbare An haltspunkte für Unrichtigkeiten ergeben (Bundesgerichtsurteil 9C_325/2010 vom 1 0. Dezember 2010 E. 7.1.1). 2.2 2.2.1

Der Beschwerdeführer moniert, die geforderte Schadenersatzsumme basiere nicht auf den ta tsächlichen Löhnen ( Urk. 1 S. 2 ). Dazu ist festzuhalten, dass sich die Y.___ AG im Mai 2016 rüc kwirkend auf den 1. Dezember 20 15 de r Spida anschloss ( Urk. 8/10, vgl. auch Urk. 7 S. 2). Ihrer Mitwirkungspflicht zur Abklärung der Beitragspflicht kam die Y.___ AG trotz entsprech en der Au fforderungen nicht nach . Insbesondere unterliess sie es, Angabe zur vor aus sichtlichen Jahreslohnsumme zu machen oder der Spida eine Jahreslohn be scheinigung einzureichen ( Urk. 8/10, Urk. 8/11 , Urk. 8/14, vgl. auch Urk. 7 S. 4 ). Zur Bestimmung der voraussichtlichen Lohnsumme wandte sich die Spida

des halb an den zus tändigen BVG-Versicherer. Diesem gegenüber hatte die Y.___ AG für das 2016 eine Jahreslohnsumme von (umgerechnet bei unterjährigen Arbeitsverhältnissen) Fr. 252'417 .-- deklariert ( Urk. 8/12). Gestützt darauf setzte die Spida die geschuldeten Akontobeiträge auf der Basis einer Jahreslohnsumme von Fr.

300'000.-- fest ( erstmals am 1 3. Oktober 2016 und danach monatlich; letztmals am 2. Februar 2017; Urk. 8/4), die jedoch nie be glichen wurden ( Urk. 8/4, vgl. Urk. 7 S. 4) . Am 2 1. April 2017 erliess die Spida eine Veranlagungsverfügung für die ausstehenden Beiträg e 2016, wobei sie die definitive Lohnsumme auf Fr. 400'000.-- festsetzte ( Urk. 26).

Nach Durchführung des Konkursverfahrens veranlasste die Spida zur Feststellung der beitragspflichtigen Löhne am 2 2. Dezember 2017 eine Arbeitgeberkontrolle. Diese wurde jedoch von Seiten der Y.___ AG in Liquidation res pektive den zuständigen Organen vereitelt ( Urk. 8/15). Nachdem der Beschwerde führer in der Einsprache

geltend gemacht hatte, dass die Schadenersatzsumme nicht den tatsächlichen Löhnen entspreche ( Urk. 8/6), forderte ihn die Spida zur Einreichung entsprechender Unterlagen auf ( Urk. 8/7), welcher Aufforderung er aber nicht nachkam. 2.2.2

Die Spida ermittelte in der Verfügung vom 1 2. Juni 2019 respektive im Ein spracheentscheid vom 7. Oktober 2020 den geltend gemachten Schaden dadurch , dass sie die entgangenen, effektiv geschuldeten Beiträge den

Akontobeiträge n (berechnet auf der Basis einer Jahreslohnsumme von Fr. 300'000.--) gleichsetzte . Dies es Vorgehen ist vor dem Hintergrund des Verhaltens der Y.___ AG nicht zu beanstanden (vgl. Urteil des Eidg . Versicherungsgerichts vom 2 6. November 2002 H 232/01 E. 3.5; Reichmuth , Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, Rz . 459). Insofern beruht die Schadenersatzfo rderung nicht auf der rechtskräftigen, vor der Konkurseröffnung ergangenen Veranlagungsverfügung (vgl. dazu Bundesgerichtsurteil 9C_684 /2012 vom 7. März 2013 E. 7.1).

Mit der pauschalen Bestreitung , es seien keine ent sprechenden Löhne ausbezahlt worden ( Urk. 17 S. 6 f.) , kommt der Beschwer de führer seiner Substantiierungspflicht nicht nach und ist daher nicht zu hören. Soweit er geltend macht, es sei ihm nicht möglich, die tatsächlich von der Y.___

AG bezahlten Löhne darzulegen, da er nicht im Besitz der not wendigen Unterlagen sei ( Urk. 17 S. 6), ist einzuräumen, dass die bestehende Aktenlage vermuten lässt, dass keine ordentliche B uchhaltung geführt wurde ( Urk. 18 /2 S. 19 ff. , vgl. auch Urk. 18 /1 S. 41 ). Die Folgen dessen hat jedoch der Beschwerdeführer zu tragen, da ihm das substantiierte Bestreiten der Forderungs hö he misslingt. Dies führt trotz des Untersuchungsgrundsatzes dazu, dass ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs auf weitere Abklärungen zu verzichten ist ( Reichmuth , a.a.O., Rz . 1084 mit Hinweisen ).

Auf der vom BVG-Versicherer an die Spida übermittelten Jahreslohnliste waren folgende Mitarbeiter aufgeführt: A.___ , B.___ , C.___ und D.___ ( Urk. 8 /12). Offenbar führte A.___ faktisch die Geschäfte der Y.___

AG ( vgl. 18 /2 S. 20 ) . I m Strafverfahren, welches gegen ihn, den Bes chwerdeführer und E.___ wegen Betrugs in Sachen der Y.___

AG geführt wurde, sagte er als Beschuldigter aus , dass die Mitarbeiter C.___ , B.___ und D.___ keinen respektive weniger Lohn erhalten hätten, da sie die Stelle nicht angetreten hätten respektive die Arbeitsverhältnisse frühzeitig aufgelöst worden seien ( Urk. 18 /2 S . 11 f. ). Dem ist jedoch entgegenzu halten, dass aus der im Strafverfahren durchgeführten K onfrontationseinvernahme mit allen Beschuldigten hervorgeht, dass A.___ nicht alleine, sondern jeweils in Begleitung von Mitarbeitern auf den Bau stellen anzutreffen war ( Urk. 18/1 S. 38 f. , vgl. auch Urk. 18/1 S. 48). Mithin lassen die Akten nicht den Schluss zu, dass keine oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt und damit keine oder weniger Löhne ausbezahlt worden wären . Auch aus dem Umstand, dass A.___ im Dezember 2016 verunfallte, vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten ( Urk. 17 S. 7), zumal der Eintritt ei ner Arbeitsunfähigkeit nicht den Wegfall der Lohnfortzahlungspflicht zur Folge hat. Zumindest ist damit nicht bewiesen, dass bis zum Zeitpunkt des Rücktritts des Beschwerdeführers vom 6. Januar 2017 keine L öhne mehr aus bezahlt wurden. Letzteres bleibt jedoch für den massgebenden Schadensbetrag, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen (E. 2.2.3) ergibt, ohne Belang. 2.2.3

Der Schaden setzt sich somit zusammen aus den ausstehenden Akontobeiträgen

1. Januar 2016 bis 6. Januar 2017 (basierend auf einer Gesamtlohnsumme von Fr. 300'000.--)

zuzüglich Zins und Inkassokosten . Dass der Beschwerdeführer am 6. Januar 2017 aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten war, tat er erst im vor liegenden Verfahren mit der Eingabe vom 1 9. April 2019 kund ( Urk. 17 S. 6 , Urk. 18/3+5). Bis dahin stü tzte sich die Spida auf den Eintrag im Handelsregister, laut welchem der Rücktritt des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat am 1 4. März 2017 erfolgt war ( Urk. 8/1). Auf dieser Basis e rrechnete die Spida mit Verfügung vom 1 2. Juni 2019 respektive mit Einspracheentscheid vom 7. Oktob er 2020 einen (Gesam t-)Schaden von Fr. 51'792.20 ( Urk. 2, Urk. 8/2), der sich aus den Akontobeiträgen Januar bis Dezember 2016 von Fr. 41'851.-- sowie Januar bis Febru ar

2017 von Fr. 7’216 .-- zuzüglich Zins und Inkassokosten von Fr. 2 ’725.20 zusammensetzte. Dieser Schaden ist mit den eingereichten Akten - insbesondere dem Kontoauszug

- hinreichend substantiiert ( Urk. 8/3, Urk. 8/4), wobei

bezüglich des Verzugszinses eine Korrektur

anzubringen ist , wie die Spida in der Beschwerdeantwort vom 2 8. Januar 2020 zutreffend vermerkte. In der

Akontosammelrechnung vom 2 7. November 2016 war ein Verzugszins bis zum 2 7. November 2017 st att bis zur Konkurseröffnung am 1 3. November 2017 gel tend gemacht worden . Die Korrektur ergibt eine Zinsreduktion von Fr. 67.75 ( Urk. 7 S. 4 , Urk. 8/9 ). Darüber hinaus ergibt die Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bereits am 6. Januar 2017 und nicht erst am 1 4. März 2017 sein Verwaltungsratsmandat niedergelegt hatte (vgl. Urk. 18/3-5) , eine weitere Reduktion des Schadens um Fr. 11'590. 20, da er für die erst nach dem Rücktritt fällig gewordenen Akontorechnungen der Monate Dezember 2016, Januar 2017 und F ebruar 2017 nicht haftbar ist ( Urk. 8/4, Urk. 8/9 , vgl. auch Urk. 25 S. 4 ). Mithin beträgt der massgebende Schaden Fr. 40'134.25 ( Fr. 51'792. 20 . /. Fr. 67.75 . /. Fr. 11'590.20 ). Anzumerken ist , dass der Umstand , dass der Be schwerdeführer bereits am 6. Januar 2017 aus dem Verwaltungsrat der Y.___ AG zurücktrat , nicht zu einer weiteren Reduktion des Verzugszinses führt.

D ie Verzugszinsen für rückständige Beiträge im Sinne von Art. 41 bis

der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) stellen Folgekosten dar. Als solche bilden sie Bestandteil des von der Ausgleichskasse aus der Nichtbezahlung der Beiträge erlittenen Schadens. Dabei ist das Ende der Zinspflicht nicht vom effektiven Ausscheiden des verantwortlichen Organs aus dem Verwaltungsrat, sondern vom Zeitpunkt der Begleichung der Forderung res pektive der Eröffnun g des Konkurses abhängig ( Urteil des Eidg . Versicherungs gerichts H 11/00 vom 2 0. März 2001 E. 5c). 3. 3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2

Die Y.___ AG kam den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Abrech nungs

- und Zahlungsverpflichtungen in keiner Weise nach. Die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 51'792 .20 blieben unbezahlt , wovon hier Fr. 40'134.25 relevant sind . Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die Y.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 4. 4.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Um stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S.

619 E. 3a). 4.2 4.2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlan gen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf männi schen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.2.2

Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzu rechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge schäftsführung einem Mitglied des Verwal tungsrats, so han deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Um ständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentlichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987). 4.2.3

Nach ständiger Rechtsprechung handelt grobfahrlässig, wer sich bloss als fidu zia rischer Verwaltungsrat oder Strohmann in einen derartigen Posten wählen lässt. Dies gilt auch für die Haftung des an Weisungen einer Drittfirma oder einer Drittperson gebundenen Verwaltungsrates (Urteil des Bundesgerichts H 217/02 vom 2 3. Juni 2003 E. 5.3 mit Hinweis; vgl. auch Urteil 9C_66/2016 vom 1 0. August 2016 E. 5.5 mit Hinweisen). Denn der Schuldvorwurf, welcher einen fiduzia ri schen Verwaltungsrat oder einen Strohmann trifft (BGE 112 V 1 E. I.2b), rührt gerade aus dem Umstand, sich auf eine Verwaltungsratsstellung in Verhältnissen eingelassen zu haben, die ihm die richtige gesetzlich vorgeschriebene Erfüllung dieses Amtes, das heisst die ihm nach Art. 716a des Obligationenrechts obliegen den unübertragbaren Aufgaben, verunmöglichen (Urteil des Bundesgerichts H 87/00 vom 1 3. Februar 2001 E. 3b). Die fehlende Zeichnungsberechtigung ist für die Frage der Organstellung nicht entscheidend (Urteil des Bundesgerichts H 201/01 vom 2. Juli 2002 E. 4b in fine mit Hinweis). 4.3 4.3.1

Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung vor, er habe das Mandat bei der Y.___ AG bloss aus Gefälligkeit übernommen, da ihn sein Freund A.___ darum gebeten habe. Operativ sei er nie tätig gewesen. Aus diesem Grund habe er nie Lohn oder Spesen bezogen. Die Geschäfte seien von der Verwaltungsratspräsidentin E.___ alle ine respektive in Zusammen wirkung mit A.___ als faktischer Geschäftsführer geführt worden. Er selber sei bloss kollektivzeichnungsberechtigt gewesen und habe die Dokumente nur unterschrieben, weil ihn A.___ darum gebeten habe. E.___ sei einzige Aktionärin der Y.___ AG gewesen. Sie habe jeweils die Löhne ausbezahlt. Da sie und A.___ zur Verantwortung zu ziehen sei e n , erleide die Spida keinen Schaden ( Urk. 1). 4.3.2

Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob die Liquidation beziehungsweise der Konkurs der Y.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen, etwa E.___ oder A.___ , diesbe züglich ein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Vielmehr ist einzig zu ent scheiden, ob die Y.___ A G die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Be schwerdeführers zu bejahen ist.

Haben mehrere Organe einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (E. 1.1) . Diese solidarische Haftung führt dazu, dass die Ausgleichskasse bei einer Mehr heit von Haftpflichtigen wählen kann, gegen wen sie vorgehen will. Es steht in ihrem Belieben, ob sie einen, mehrere oder alle Organe belangt (BGE 108 V 189 E. 3). Der Beschwerdeführer vermag sich deshalb seiner Haftung nicht mit dem Argument entziehen, dass die Spida

E.___ und/oder A.___ ins Recht zu fassen habe. 4 .4 4 .4 .1

Der Beschwerdeführer war kollektivzeichnungsberechtigt er Verwaltungsrat der Y.___ AG , einem kleineren Unternehmen mit einfacher Verwal tu ngsstruktur und wenigen Arbeitnehmern (vgl. Urk. 8/12 ). Der Verwaltungsrat bestand bis zu seinem Rücktritt aus ihm und E.___ . Letztere war Ver waltungsratspräsident in ( Urk. 8/1). Bei derart leicht über schaubaren Verhält nissen muss von jedem Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Gemäss Handelsregister war der Beschwerdeführer zudem Geschäftsführer der Y.___ AG ( Urk. 8/1). Im vorliegenden Verfahren stellt der Be schwerdeführer die Ausübung einer Geschäftsführertätigkeit in Abrede ( Urk. 1). Dagegen spricht auch, dass ihm offenbar kein Lohn ausbezahlt wurde (vgl. Urk. 8/12). Wie es sich damit genau verhielt, kann offen bleiben , da sich an seiner Haftung im Ergebnis nichts ändert (vgl. E. 4.2.3) . Im Folgenden ist somit den Aussagen de s Beschwerdeführers folgend davon auszugehen, dass ihm faktisch keine Geschäftsführerfunktion zukam. 4 .4 .2

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unüber tragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbe sondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Sta tuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Ver waltungsrat einer Aktienge sell schaft hat die mit der Geschäftsführung beauf tragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenz aufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben au ch dann beim (Gesamt - ) Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwal tungs rats beziehungsweise der einzelne Ver waltungsrat periodisch über den Geschäfts gang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbe reich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Aus künfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugrei fen (BGE 114 V 219 E. 4a). 4 .4 .3

Der Beschwerdeführer vermag seiner Verantwortlichkeit nicht mit dem Argument zu entgehen, dass er nicht operativ tätig und damit für die Finanzen nicht zu ständig gewesen sei ( Urk. 1). Die ihm obliegenden Kontrollpflichten umfassten auch die Finanzen. Die Rechtsprechung verlangt gerade auch von den faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Organen, dass sie sich ernsthaft um die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bemühen, wozu das Beitragswesen als eines der Geschäfte gehört, mit denen sich ein Organ ihrer Bedeutung wegen befassen muss (Bundesgerichtsurteil 9C_763/ 20 18 vo m 1 6. Juli 2019 E . 4.1.2). Mit dem Beitragswesen befasste sich der Beschwerdeführer offensichtlich nicht, ansonsten ihm aufgefallen wäre, dass die Y.___ AG zu keinem Zeitpunkt die geschuldeten Akontobeiträge (vgl. Art. 35 AHVV) entrichtete. Dass er bloss über eine Kollektivzeichnungsberechtigung verfügte, tut in diesem Zusammenhang nichts zur Sache. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er dem Verhalten von E.___ und A.___ faktisch nichts entgegen zu halten gehabt habe. Im Gegenteil, er räumt sogar ein, dass er die ihm von A.___ unterbreiteten Dokumente jeweils unterschrieb en habe ( Urk. 1). Aber selbst wenn es so gewesen wäre, dass er aufgrund des Verhaltens von E.___ und A.___ nicht in der Lage gewesen wäre, die ihm obliegenden Auf ga ben und Pflichten in rechtsgenüglicher Weise zu erfüllen, vermöchte ih n dies nicht zu entlasten, da er diesfalls unverzüglich hätte demissionieren müssen ( Bundesgerichtsurteil 9C_548/2007 vom 2. Juni 2009 E. 5.1 ), was er nicht tat.

Im Bereich von Art. 52 AHVG gilt sodann ein objektivierter Verschuldensmassstab, das heisst, dass subjektive Entschuldbarkeit oder die Gründe für die Mandats übernahme unbeachtlich sind (Bundesgerichtsurteil 9C_66/2016 vom 1 0. August 2016 E. 5.5). Deshalb vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten daraus abzuleiten, dass er sich keinen Lohn auszahlte und , wie er behauptet, das Verwaltungsm andat aus Gefälligkeit übernommen hat.

Soweit der Beschwerdeführer in der Eingabe vom 1 9. April 2021 ein grobfahr lässiges Verhalten unter Hinweis auf ein mitwirkendes Drittverschulden von A.___ und E.___ in Abrede stellt ( Urk. 1 7 S. 3 ff.), kann ihm nicht gefolgt werden. Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittver schuldens selbst eines solidarisch Haftpfli chtigen zieht die Rechtsprechung bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann. Das schuldhafte Verhalten eines Ersatzpflichtigen kann nur dann als inadäquat für den eingetretenen Schaden gelten, wenn das Verschulden des Dritten oder des Geschädigten dermassen schwer wiegt, dass das eigene Fehlverhalten eindeutig in den Hintergrund tritt und damit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint (Urteile des Bundesgerichts 9C_66/2016 vom 1 0. August 2016 E. 5.4, 9C_135/2011 vom 1 1. April 2011 E. 4.3.1). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht ge sprochen werden . Mit eine r seriösere n Wahrnehmung der Aufgaben als Verwal tungsrat hätte der Beschwerdeführer den Schaden verhindern können. Es trifft zwar zu, dass A.___ vor der Staatsanwaltschaft anlässlich der Konfron tationseinvernahme vom 1 5. September 2020 ausgesagt hatte, er habe der Ein fach heit halber ein paar Unterschriften des Beschwerdeführers gefälscht ( Urk. 18/1 S. 35, vgl. auch Urk. 17 S. 4). Im konkreten Fall ging es jedoch um die Frage, ob eine Unterschrift von

E.___ im Rahmen einer Anmeldung beim Handels register gefälscht worden war ( Urk. 18 S. 35). Strafrechtlich relevante Machen schaften seitens von A.___ oder E.___ , mit welchen der Be schwerdeführer über die Ausständ e gegenüber der Ausgleichskasse hinters Licht geführt oder an der Wahrnehmung seiner Pflichten gehindert worden wäre , stan den indessen nie i m Raum. Dass der Beschwerdeführer nicht hinreichend über die finanzielle Lage der Y.___

AG im Bilde war und er die zweck dienlichen Massnah men nicht einleitete, war seiner Passivität geschuldet. Selbst er macht nicht geltend, dass es ihm verwehrt gewesen wäre, zur Erfüllung seiner Pflicht en Einsicht in die massgebenden Unterla gen zu nehmen. 5. 5.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu sam menhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art de s ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolge s also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2

Zwischen dem

dem

Beschwerdeführer vorzuwerfenden widerrechtlichen Verhalten u nd dem eingetretenen Schaden ist der Kausalzusammenhang ohne Weiteres zu be jahen. Denn es ist anzunehmen, dass e i n pflichtgemässes Verhalten den Scha den verhindert hätte. Dass das Verhalten von A.___ und E.___ nicht geeignet waren, eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenha ngs zu bewirken, wurde bereits unter E. 4.4.3 erläutert. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten kann, dass das Strafverfahren den Straftatbestand der Widerhandlung gegen d as AHVG be treffend eingestellt wurde ( Urk. 29 ), da sich die Haftung nach Art. 52 AHVG nach anderen Kriterien bestimmt als die strafrechtliche Verantwortlichkeit. 6.

Nach dem Gesagten ist der zu leistende Schadenersatz auf Fr. 40'134.25 herab zusetzen. Insofern ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 7.

Gemäss Art. 61 lit . g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts ( ATSG )

respektive § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht ( GSVGer )

hat die obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Laut § 6 Abs. 2 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht

( GebV

SVGer ) kann eine Entschädigung ve rweigert werden, wenn die obsie gende Partei den Prozess schuldhaft selbst veranlasst h at. Es entspricht einem allge meinen Rechtsgrundsatz, wonach jene Partei für die Kosten des Verfahrens auf zukommen hat, welche es bewirkt hat (Bundesgerichtsurteil 8C_304/2018 vom 6. Juli 2018 E. 4.3.2). Zwar obsiegt der Beschwerdeführer teilweise. Dass es dazu kam, ist aber darauf zurückzuführen, dass er erst im Rahmen dieses Verfahrens unter Vorlage von entsprechenden Belegen kundtat , dass er bereits am 6. Januar 2021 und nicht wie aus dem Handelsregister ersichtlich am 1 4. März 2017 als Verwaltungsrat zurückgetreten war. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich eine Zusprechung einer (reduzierten) Prozessentschädigung nicht. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspra cheentscheid vom 7. Oktober 2020 insoweit abgeändert, als der Beschwerdefü hrer verpfl ichtet wird, der Spida AHV-Ausgleichskasse Schadeners atz im Umfang von Fr. 40'134.25 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Beat Wieduwilt - Spida AHV-Ausgleichskasse unter Beilage eines Doppels von Urk. 28 und Urk. 29 - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun des gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstSonderegger