AK.2020.00001

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2020.00001

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

21. Oktober 2021 in S achen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Bauer SwissLegal

asg.advocati Kreuzackerstrasse 9, 9000 St. Gallen gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ war vom 4. März 2013 bis zum 1 7. Juli 2014 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der

Y.___ GmbH (vormals: Z.___ ; www.zefix.ch ) , welche der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichti ge Arbeitgeberin ange schlos sen war. Nachdem die Ausgleichskasse auf Betreibung der Firma am 2 3. Dezember 2014 vier Pfändungsverlustscheine erwirkt hatte ( Urk. 6/702-705), forderte sie m it Verfügung vom 1 2. Januar 2015 von X.___ für entgan gene Lohnbeiträge der Jahre 2013, 2014 und 2015, Verwaltungskosten, Verzugs zinsen und Inkassokosten Schadenersatz i n der Höhe von Fr. 475'114.75 ( Urk. 6/710 ).

Mit Urteil vom 14. Januar 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Dietikon über die Y.___ GmbH mit Wirkung ab dem 14.

Januar 2015, 10.00 Uhr, den Konkurs. Am 7. Februar 2015 erhob X.___ gegen die Verfügung der Ausgleichskasse vom 1 2. Januar 2015 Einspra che ( Urk. 6/757). Mit Urteil des

Konkursrichters vom 1 3. Februar 2015 wurde das Konkursverfahr en der Y.___ GmbH mangels Aktiven eingest ellt. Mit Ent scheid vom 2 3. März 2015 hiess die Ausgleichskasse die Einsprache vom 7. Feb ruar 2015

teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung auf und reduz ierte die Schadenersatzf orderung auf Fr. 257'103. -- . Die Ausgleichskasse begründete dies damit, dass Be i träge in der Höhe von Fr. 202'983.75 zuzüglich Fr. 15'028.-- erst nach dem Rücktritt von X.___ als formelles Organ der Y.___ GmbH per 1 7. Juli 2014 in Rechnung gestellt worden seien. Hierfür könne X.___ nicht haftbar gemacht werden ( Urk. 6/782) . Dieser Entscheid erwuch s unan gefochten in Rechtskraft. 1.2

Am 2 3. März 2017 ging bei der Ausgleichskasse eine anonyme Meldung mit Lohn ausweisen der

Z.___

für die Steuerperiode 2013 (Urk. 6/89 0, Urk. 6/891, Urk. 6/89 2 ) und die Steuerperiode 2014 ( Urk. 6/894) ein .

Die daraufhin getätigte Arbeitgeberkontrolle ergab, dass die im Handelsregister am 2 0. Mai 2015 gelöschte Firma über eine Lohnsumme von Fr. 1'459'867. -- bzw. Fr. 1'682'721.-- , welche sie von Januar bis Juli 2014 ausbezahlt hatte, nicht abgerechnet hatte ( Urk. 6/895). Mit Nachzahlungsverfügung vom 3 1. März 2017, adressiert an X.___ , setzte die Ausgleichskasse die darauf entfallenden Lohnbeiträge zuzüglich Verzugszinsen fest ( Urk. 6/899 f.), wogegen dieser Ein sprache erhob ( Urk. 6/904 ff.) .

Mit Verfügung vom 1 2. Februar 2018 forderte die

Ausgleichskasse von X.___ für entgangene Lohnbeiträge des Jahres

2014, Verwaltungskosten und Verzugszinsen Schadenersatz in der Höhe vo n Fr. 230'866.05 ( Urk. 6/945 /6-8 ). Die dagegen von X.___ am 1 2. März

20 18 erhobene Einsprache ( Urk. 6/946 ; vgl. auch Einspracheergä nzung vom 18. Mai 2018, Urk. 6/958 ) wies die Ausgle ichskasse mit Entscheid vom 13. Dezember 2019 ( Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob X.___ am 3. Februar 2020 Beschwerde und beantragte, der Entscheid der Ausgleichskasse vom 1 3. Dezember 2019 sowie deren Verfü gung vom 1 2. Februar 2018 seien vollumfänglich aufzuheben ( Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 5. Februar 2020 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5), was dem Beschwerdeführer am 27. Feb ruar 2020 angezeigt wurde ( Urk. 7). Mit Verfügung vom 9. August 2021 hielt das Gericht fest, dass eine vorläufige Durchsicht der Einlegerakten im Zusammen hang mit der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schadensumme verschiedene Unklarheiten bzw. Fragen ergeben habe. Der Beschwerdegegnerin wurde F rist an gesetzt , um zu den betreffenden Fragen Ste llung zu nehmen ( Urk. 8 ). Die Beschwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 9. September 2021 vernehmen ( Urk. 10). Mit Verfügung vom 1 0. September 2021 setzte das Gericht dem Beschwerdeführer Frist an, um hierzu Stellung zu nehmen ( Urk. 12). Mit Eingabe vom 4. Oktober 2021 teilte dieser mit, dass er auf eine Stellungnahme verzichte ( Urk. 14). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid da mit, dass der Beschwerdeführer als Geschäfts führer der Y.___ GmbH den gesetz lichen Abrechnungs- und Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen sei. Der Beschwerdegegnerin sei ein Schaden in der Höhe von Fr. 230'866.05 ent standen.

Von der nun strittige n Forderung hab e die Beschwerdegegnerin erst mit Eingang der Lohnausweise am 2 3. März 2017 Kenntnis erhalten. Die Verfügun g vom 1 2. Februar 2018 sei innert der zweijährigen Frist nach Kenntnis des Schadens erlassen worden. Die Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit der Firma sei auf eine schwerwiegende Fehleinschätzung der tatsächlichen Finanz lage zurück zuführen gewesen. Der Beschwerdeführer habe ein Unternehmen fort geführt, dessen Finanzierung teilweise auf Kosten der Sozialversicherung erfolgt sei. Sein Verhalten sei adäquat kausal für den entstandenen Schaden . Es liege eine grobfahrlässige Missachtung von AHV -Vorschriften vor ( Urk. 2 ). 1.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass die Y.___ GmbH bei der Beschwerdegegnerin für das Jahr 2013 e ine effektive Lohnsumme von Fr. 6'151'762.50 abgerechnet habe. Di e Beschwerdegegnerin hätte die zuvor gemel dete monatliche Lohnsumme von Fr. 10 0'000. -- daher nicht unkritisch und unverändert übernehmen dürfen. S ie habe die monatlichen Akontob eiträge der Y.___ GmbH

grobfahrlässig viel zu niedrig in Rechnung gestellt. Da es der Beschwerdegegnerin bekannt gewesen sei, dass viele Mitarbeiter der Y.___ GmbH quellensteuerpflichtig gewesen seien, hätte sie beim Kantonalen Steueramt auf einfache und rasche Weise eine Liste der im Jahr 2014 gemeldeten Arbeit nehmer beschaffen können. Dadurch wäre es ihr möglich gewesen, rechtzeitig zu erfahren, dass die Y.___ GmbH auch von Januar bis Juli 2014 Mitarbeiter beschäftigt habe. Den Beschwerdeführer treffe lediglich für die von der Buch halterin der

Y.___ GmbH anlässlich des Gesprächs mit der Beschwerde gegnerin vom 2 4. März 2014 gemachte Aussage, wonach im Jahr 2014 eine gerin gere Lohnsumme zu erwarten sei, eine Mitverantwortung. Zudem sei zu rügen, dass die Beschwerdegegnerin die von ihr in Betreibung gesetzten Akonto -Rechnungen im Konkurs der Y.___ GmbH nicht angemeldet habe. Den von einer anonymen Person im März 2017 eingereichten, nicht unterzeichneten Lohnausweisen, welche Grundlage der vorliegende n Schadenersatzforderung bilden würden, komme keine Beweiskraft zu. Dass die in den Lohnausweise n auf geführten Löhne für das Jahr 2013 jenen in der Lohndeklaration 2013 entspre chen würden , werde bestritten. Nachdem die Beschwerdegegnerin bei einer kriti schen Prüfung der von A.___ für das Geschäftsjahr 2014 einge reichten Lohndeklaration und bei Einhaltung der ihr von Gesetzes wegen oblie genden Sorgfaltspflichten spätestens Ende 2015 vom

Schaden hätte Kenntnis nehmen müssen, sei die gegenüber dem Beschwerdeführer erhobene Schaden ersatzfor derung überdies verjährt. Schlies slich sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht für die Einreichung der Lohndeklaration 2014 verant wortlich gewesen sei. Die Verantwortung habe bei A.___ gelegen, der ab dem 1 7. Juli 2014 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ Gm bH gewesen sei ( Urk. 1 S. 4 ff. ). 1.3

Die Beschwerdegegnerin legte in der Stellungnahme vom 9. September 2021 dar, dass sie für das Jahr 2014 von einer Lohnsumme von Fr. 1'781'081.-- ausgegan gen sei. Diese setze sich zusammen aus der Lohnsumme gemäss den eingereichten Lohnabrechnungen in der Höhe von Fr. 1'682'721.-- , den L öhne n von sieben Mitarbeiter n

von Fr. 97'394.-- ( Re vision bei der Konkurseröffnung) und dem von einem Arbeitnehmer gemeldeten, nicht gebuc hten Einkommen von Fr. 966.-- . Am 3 1. März 2017 habe die Beschwerdegegnerin lediglich über eine Lohnsumme von Fr. 1'459'867.-- verfügt. Am 5. April 2017 sei eine Korrekturmeldung erfolgt. Die am selben Tag ausgestellte Rechnung beziehe sich aber auch nur auf die Lohnsumme von Fr. 1'459'867.--. Am 6. September 2 017 habe die Beschwerde gegnerin die Lohnsumme im Individuellen Konto für da s Jahr 2014 von Fr. 1'781'081.-- mit dem Nachtrag von Fr. 1' 682'721.-- anstatt von Fr. 1'459'867.-- korrigiert. Die Differenz von Fr. 137.35 zwischen den Lohn beiträgen für das Jahr 2014 von Fr. 221'276.25 gemäss Beitragsübersicht vom 8. Februar 2018 und der Summe der mit Rechnungen vom 2 9. April 2016 und 3 1. März 2017 erfassten Lohnbeiträge 2014 von Fr. 221 '138.90 (Fr. 207'520.05 + Fr. 13'618.85) ergebe sich aus der Nachtragsmeldung des Arbeitnehmers, der einen nicht deklarierten Lohn von Fr. 966.-- gemeldet habe. Mit Nachzahlungs verfügung vom 2 3. September 2016 seien die darauf geschuldeten Beiträge von Fr. 137.35 geltend gemacht wor den. Gemäss Kontoauszug vom 8. Februar 2018 seien die Posten 2014 0001 (Januar 2014), 2014 0002 (Februar 2014) und 2014 0003 (März 2014) mit den entsprechenden Gutschriften gedeckt worden. Die Posten seien ausgeglichen. Die von der Y.___ GmbH für die Monate Januar bis März 2014 geleisteten Akonto -Zahlungen von jeweils Fr. 15'138.-- seien bei

der vorliegend geltend gemachten Schadensumme folglich berücksichtigt worden. D ie Posten für die Monate April bis Juni 2014 (Posten 2014 0005, 2014 0009, 2014 0010) in der Höhe von Fr. 42'392.60

seien ebenfalls

ausgeglichen. Für die Berechnung des Schadens im vorliegenden Prozess seien diese Positionen nicht berücksichtigt worden. Mit Einsprach eentscheid vom 2 4. März 2015 habe die Beschwerdegegnerin die ursprüngliche Forderung aufgrund einer teilweisen Gutheissung von Fr. 475'114.75 auf Fr. 257'103 .-- reduziert (erstes Verfahren). In der Verfügung vom 1 2. Februar 2018 (zweites Verfahren) habe sie ausgeführt , dass von jenem Schadenersatzverfahren noch Fr. 182'728.05 offen seien. D er Schaden aus dem ersten Verfahren setze sich aus folgenden Posten zusammen:

Fr. 12'126.60 (2014 0013), Fr. 15'261.30 (2014 0014), Fr. 15'261.30 (2014 0015), Fr. 69'990.75 (2014 0016), Fr. 69'970.75 (2014 0017) und Fr. 177.35 (2016 0003). Infolge der Revision seien die Lohnsummen für die Jahre 2014 und 2015 ange passt worden, weshalb sich eine Reduktion bzw. eine virtuelle Gutschrift von Fr. 307'758.65 (2016 0001) ergeben habe . Der Schaden von Fr. 230'866.05 aus dem zweiten Verfahren könne dem Posten 2017 0001 entnommen werden ( Urk. 10). 2. 2.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 2.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). 3 . 3 .1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Scha denersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 3 .2

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG ver wirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrich tung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungs unfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 3.3

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichs kasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit geber kann auf die Einrede der Verjäh rung verzichten. Sieht das Strafrecht eine längere Frist vor, so gilt diese (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der bis 31. Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung). 3.4

Die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schadenersatzforderung von Fr. 230'866.05 setzt sich wie folgt zusammen (vgl. Urk. 6/945/19 und Urk. 6/899 ) :

AHV- Lohn beitrag

Jan .

– Juli 2014:

Fr. 150'366.30

ALV-Lohnbeitrag Jan .

– Juli 2014:

Fr. 32'117.05

FAK-Lohnbeitrag Jan .

– Juli 2014:

Fr. 17'518.40

Verwa ltungskosten auf Lohnbeiträge:

Fr. 7'518.30

Verzugszinsen (vgl. Urk. 6/900) :

Fr. 23'346.--

Total:

Fr. 230'866.05

Dieser von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden ist anhand der Kassenakten, insbesondere der im März 2017 e ingereichten Lohnausweise (Urk. 6/894), des B erichts der Arbeitgeberkontrolle vom 2 2. März 2017

( Urk. 6/895 ) und des Kontoauszug s vom 8. Februar 2018 (Urk. 6/945/9-19 ) , hin reichend substantiiert dargelegt.

Diese Schadenssumme beinhaltet die Beiträge auf nicht abgerechneten Lohnzahlungen, die nachträglich a ufgrund einer Mel dung entdeckt wurden (vgl. Urk. 2 Ziffer 4). Die Y.___ GmbH hat offen sichtlich keine ordnungsgemässe Buchhaltung geführt. Im Rahmen der am 8. April 2016 nach dem Konkurs vom 1 4. Januar 2015 durchgeführten Arbeit geberkontrolle konnten für das Jahr 2014 lediglich Löhne in der Höhe von Fr. 97'3 94.-- ermittelt werden ( Urk. 6/861 ). Anhaltspunkte dafür, dass die Anga ben in den von einer anonymen Person im März 2017 eingereichten 110 Lohn ausweisen falsch sein könn t en , liegen

nicht vor. Die darin aufgeführten Löhne konnten von der Beschwerdegegnerin einzelnen Personen zugeordn et werden. Es handelt sich demnach nicht um fiktive Personen. Zudem entsprechen die Namen der Mitarbeiter und die Löhne in den im März 2017 ebenfalls eingereichten 88 Lohnausweise n des Jahres 2013 ( Urk. 6/892) – abgesehen von einigen minimen Abweichungen – denjen igen in der Lohndeklaration 2013 vom 1 7. Februar 2014 ( Urk. 6/294).

Die Lohnausweise tragen allesamt d en Stempel « Z.___ » , sind datiert und damit formgültig . V ollautomatisch erstellte Lohnweise wie die vorliegenden der Z.___

müssen nicht handsc hriftlich unterzeichnet sein

( vgl . https://www.steuerkonferenz.ch/downloads/la_faq_ 2010.pdf

) .

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin mit Erlass der Verfügung vom 1 2. Februar 2018 ( Urk. 6/945/6-8)

die zweijährige Verjährungs frist seit Erhalt der Lohnausweise im März 2017 (Urk. 6/894 )

– und damit seit Kenntnis des Schadens – eingehalten hat. Wie die Beschwerdegegnerin bereits Ende 2015 vom Schaden hätte Kenntnis nehmen können bzw. müssen, erschliesst sich nicht. Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt. 4. 4.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung ( AHVV ) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die ent sprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor geschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent lich rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.2

Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Aus gleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt ( Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200‘000.-- nicht übersteigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 A bs. 1 lit . a AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Laut Randziffer 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in de r AHV, IV und EO (WBB; Stand:

1. Januar 2014) gilt eine Abweichung der jährlichen Lohn summe um mindestens 10 % von der ursprüng lichen voraussichtlichen Lohn summe als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.1). Nach der bundes gerichtlichen Rechtsprechung verhält sich ein Arbeit geber widerrechtlich und schuld haft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn er in Verletzung der Melde pflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akonto beiträge leistet ohne sicher zustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Beglei chung der entsprechend höheren Schlussabrech nung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit Hinweis auf Urteil des Bundes gerichts 9C_335/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1). 4.3

Fest steht , dass die Beschwerdegegnerin von der Y.___ GmbH aufgrund der Angaben im

Fragebogen für juristische Personen (AHV-Beitragspflicht) vom 14 . F ebruar 2013 ( Urk. 6/14 ) mit Rechnun gen vom 8. Januar und 1 1. Februar 2014 für die Monate Januar und Februar 2014 Akontobeiträge basierend auf einer monatlichen Lohn summe von Fr. 110'000.-- erhob ( Urk. 6 /262 und Urk. 6/288). Mit Lohndekla ration 2013 vom 1 7. Februar 2014 meldete die Y.___ GmbH der Beschwer degegnerin jedoch für die Abrechnungsperiode 2013

effektiv die weit höhere AHV-pflichtige Lohnsumme von Fr. 6'151'762.05 (Urk.

6/294). Mit Rechnung vom 7. März 2014 erhob die Beschwerdegegnerin für den Monat März 2014 erneut einen Akontobeitrag basierend auf einer monat lichen Lohnsumme von Fr. 110'000.-- ( Urk. 6/308). Anlässlich eines Telefonge sprächs vom 2 4. März 2014 wurde der Beschwerdegegnerin seitens der Y.___ GmbH mitgeteilt, dass dieses Jahr (2014) eine ger ingere Lohnsumme ausbezahlt werde . Diese Aus kunft der Konkursitin wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten ( Urk. 1 S. 6). Die Beschwerdegegnerin notierte damals, dass des halb keine Lohnsummenanpas sung für 2014 (entsprechend den effektiv im Vorjahr 2013 ausbezahlten Löhnen) vorgenommen werde

( vgl. Aktennotiz vom 2 4. März 2014, Urk. 6/369). Mit Rechnungen vom 7. Apr il, 7. Mai, 1 0. Juni und 7. Juli 2014 erhob die Beschwer degegnerin von der Y.___ GmbH für die Monate April bis Juli 2014 daher wiederum Akontobeiträge basierend auf einer monatlichen Lohnsumme von

Fr. 110'000. -- ( Urk. 6/387, Urk. 6/ 420, Urk. 6/435 und Urk. 6/461). Wie sich nach Einreichen der Lohnausweise des Jahres 2014 im März 2017 herausstellte ( Urk. 6/894), betrug die in den Monaten Januar bis Juli 2014 tatsächl ich aus gerichtete Lohnsumme

Fr. 1'781’081 .-- ( vgl. Urk. 6/895 , Urk. 6/894, 6/881; vgl. Urk. 10 sowie Urk. 11/A ) , wobei zu vermerken ist, dass die am 3 1. März 2017 mittels «Nachzahlungsverfügung» berechneten Beiträge versehentlich auf einer zu tiefen Lohnsumme von Fr. 1'459'867.-- basieren und die hier strittige Scha denersatzforderung hierauf abstellte (vgl. E. 3.4) .

Diese Lohnsumme wich damit – so oder so – deutlich mehr als 10 % von der ursprünglich g emeldeten voraussichtlichen Lohnsumme von Fr. 11 0'000.-- pro Monat bzw. Fr. 1'320'000.-- pro Jahr ab . Die Abweichung hätte von der Y.___ GmbH d eshalb nicht erst mit der (ebenfalls unterlassenen) Lohndekla ration des Jahres 2014, sondern

bereits während des laufenden Jahres gemeldet werden müssen . Da die Y.___ GmbH eine entsprechende Meldung unter liess, konnte die Beschwerdegegnerin die

Akontobeiträge nicht anpassen. Dies führte dazu , dass die Lohnbeiträge, die erst nach dem Konkurs der

Y.___ GmbH bekannt wurden, nicht mehr erhoben werden konnten. Die Y.___ GmbH ist ihrer Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht damit nicht nachge kommen.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeber pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerde führers zurückzuführen ist. 5. 5.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 5.2

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

Formell eingesetzte Geschäfts führer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäfts führers ausüben, haften für den der Ausgleichs kasse

zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen

Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statuta rischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwa chung der Geschäfts führung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.).

Gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts ( OR ) sind die Geschäftsführer einer GmbH sowie Dritte, die mit der Geschäftsfüh rung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden – Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäfts führern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rech nungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Regle mente und Weisungen (Ziffer 5). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben jedoch bei sämtlichen Geschäftsführern. Kernstück der nicht delegierbaren Sorg faltspflichten bildet die Überwachungspflicht. Dazu gehört, dass sich jedes Mit glied der Geschäftsführung laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl. BGE 114 V 219 E. 4a). 5.3

Da der Beschwerdeführer vom 4. März 2013 bis zum 1 7. Juli 2014 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH war (www.zefix.ch), kam ihm formelle Organeigenschaft zu.

Als einziger Geschäfts führer

hätte er dafür besorgt sein müssen, dass die Gesellschaft die gesetzlichen Vorschriften, wozu auch das Beitragswesen gehört, eingehalten hätte. Die im Ver gleich zu den voraussichtlichen Lohnsummen gemäss den Akontorechnungen wesentlich höhere tatsächliche Lohnsumme in den Monaten Januar bis Juli 2014 musste für den Beschwerdeführer bei der vorliegenden Grössenordn ung klar erkenn bar gewesen sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.4.1). Die unterbliebene Meldung der tatsächlichen Lohn summe stellt eine Pflichtverletzung dar, die während der Zeit erfo lgte, als der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH

tätig

und für das Abrechnungs- und Beitragswesen zuständig war. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn wie vorliegend die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt waren. Ein solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grund sätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatz pflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_311/ 2015 vom 9. Juli 2015 E.

4.2.2).

Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer sämtliche von ihm gehaltenen Stammanteile mit Kaufvertrag vom 2 0. Juni 2014 an A.___ , nach dem 1 7. Juli 2014 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH, übertrug ( Urk. 6/756) und anfangs des Folgejahres , als

die Lohn deklaration 2014 hätte eingereicht werden müssen, nicht mehr formelles Organ gewesen ist. Zu den Pflichten des O rgans zählt ausserdem auch , für eine vollständige und geord nete Buchhaltung zu sorgen , die eine rechtzeitige und ordnungsgemäss e Abrech nung mit den Sozialversicherungsträgern – auch nach einem allfälligen Austritt aus der Organstellung – erlaubt. 5.4

5.4.1

Ausgeschlossen ist jedoch eine Haftung des Beschwerdeführers für die mit Ein spracheentscheid vom 1 3. Dezember 2019 geltend gemachten, entgangenen Ver zugszinsen auf der Nachforderungsverfügung für die Periode 2014, zumal Art. 209 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vorsieht, dass der Zinsenlauf gegenüber dem Schuldner mit Konkurseröffnung, hier am 1 4. Januar 2015, aufhört. Im Zeitpunkt des Beginns der Verzugszinsen nach Art. 41 bis

Abs. 1 lit . b AHVV ( 1. Januar 2015) war der Beschwerdeführer nicht mehr Organ der Konkursitin . 5.4.2

Zu beachten gilt es vorliegend, dass der Beschwerdeführer bereits mit Einsprache entscheid vom 2 3. März 2015 ( Urk. 6/782) verpflichtet wurde, auf entgangenen Lohnbeiträge n 2013 und 2014 Schadenersatz zu bezahlen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft und kann vom Gericht nicht in Wiederer wägung gezogen werden. Zu prüfen bleibt daher von Amtes wegen , ob mit der vorliegenden Schadenersatzverfügung, welche ebenfalls entgangene Beiträge 2014 umfasst, (nochmals) derselbe Schaden wie bereits mit Einspracheentscheid vom 2 3. März 2015 fest gesetzt, gefordert wird.

Über die Zusammensetzung des mit Entscheid vom 2 3. März 2015 geforderten Schaden s gibt der handschriftlich bereinigte Kontoauszug vom 7. Januar 2015 Auskunft ( Urk. 6/781). Der Schaden setzte sich aus entgangenen Beiträgen gemäss Schlussrechnung für die Periode 2013 ( Restanz ) sowie d en

Akontobei träge n April, Mai und Juni 2014 zusammen, jeweils ohne die dazugehörigen Inkas sokosten, welche nach dem Austritt des Beschwerdeführers anfielen . Die Akontorechnung

vom 7. April 2014 für April 2014 belief sich auf Fr. 12'897.50 (Position 2014 0005) , diejenige vom 7. Mai 2014 für Mai 2014 auf Fr. 15'615.55 (Position 2014 0009) und diej e nige vom

1 0. Juni 2014 für Juni 2014 auf Fr. 15'720.05 (Position 2014 0010) . Aus der Schadenersatzforderung ausge nom men wurden die Inkassokosten für die Akontobeiträge April 2014 von Fr. 618.10, Mai 2014 von Fr. 640.35 und Juni 2014 von Fr. 582.0 5. Demzufolge wurde der Beschwerdeführer mit Einspracheentscheid vom 2 3. März 2015 ver pflichtet, für entgangene Beiträge de s Jahres 2014 im Umfang von Fr. 42'39 2 .60 Schaden ersatz zu bezahlen.

Die von der Beschwerdegegnerin mit der Eingabe vom 9. September 2021 (Urk.

10) in einzelne Posten aufgeliste te Schadenssumme entspricht dagegen nicht diesem Einspracheentscheid , sondern basiert auf nachträglich vorgenom menen «Umbuchungen», welche – da nach rechtskräftiger Festsetzung der Scha denersatzforderung – für die Beurteilung des neu hinzukommenden Scha dens aus entgangenen Beiträge n 2014 für das Gericht irrelevant bleiben müssen.

Nachdem der Kassenrev isor anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 8. April 2016 di e Lohndeklaration 2014 erstellt hatte , konnte er ( wie sich im Nach hinein

herausstellte fälschlicherweise) lediglich eine Lohnsumme 2014 von Fr. 97'394.- eruieren (vgl. Urk. 6/861). Die effektiv geschuldeten B eiträge 2014 der erste n

Schlussrechnung beliefen sich damit vorerst auf Fr. 13'618.85 ( Urk. 6/872) . Die bereits bezahlten Akontobeiträge 2014 (Januar, Februar und März 2014 ; vgl. Urk. 6/945 Posten 2014 0001, 2014 0002 und 2014 0003 ), die in Rechnung gestellten Akontobeiträge

ab April 2014 ( vgl. Urk. 6/945 Posten 2014 0005, 2014 0009 ff. ) sowie die Restanz aus der Schlussrechnung 2013 (vgl. Urk. 945 Posten

2014 0004 ) summierten sich in einer «Gutschrift» für die Konkursitin (vgl. Abrechnung vom 2 9. April 2016,

Urk. 6/862 ; im Kontoauszug vom 8. Februar 2018 [ Urk. 6/945] soweit nicht effektiv bezahlt als «HABENHER» verbucht ) . Diese n Umstand hat die Beschwerdegegnerin berücksichtigt und – wie im vorlie gend angefochtenen Eins p racheentscheid ausgeführt ( Urk. 2 S. 1; vgl. auch Urk. 10) – die mit Einspracheentscheid vom 2 3. März 2015 fes tgesetzte Schadens summe auf Fr. 182 '728.05 reduziert bzw. in diesem Umfang «als noch offen» deklariert ( Urk. 2 S. 1). Darauf ist abzustellen und die Beschwerdegegnerin zu behaften, weshalb ausgeschlossen werden kann, dass mit der vorliegend zu beurteilenden Schad enersatzforderung im Umfang von

Fr. 230'866.05 dieselben verlustig gegangenen Lohnbeiträge 2014 als Schaden geltend gemacht werden. 5.4.3

Zusammenfassend reduziert sich daher die Haftungssumme auf Fr. 207'520.05

( Fr. 230'866.05 - Fr. 23'346.-- [Verzugszinsen] ) .

In diesem Umfang jedoch steht n ach dem Gesagten fest, dass dem Beschwerdeführer die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen als grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen ist. Exkulpationsgründe sind nicht ersichtlich. 5. 5

Z u prüfen bleibt eine Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitverschulden s der Beschwerdegegnerin.

Liegt ein Selbst- oder Mitverschulden der Ausgleichskasse vor, kann dies in sinn gemässer Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR zu einer Herabsetzung der geltend gemachten Forderung führen. Voraussetzung dafür ist, dass sich die Verwaltung einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentl ich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Eine Herabsetzung kann nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Ver schlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist.

Die Ausgleichskassen dürfen grundsätzlich davon ausgehen, dass die Angaben in den

Fragebögen für juristische Personen (AHV-Beitragspflicht) betreffend die voraussichtlichen Lohnsummen sowie die Angaben

in den Lohndeklarationen den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen. E s liegt nicht in deren Aufgaben bereich, etwa beim Steueramt Auskünfte zu den erzielten Löhnen einzuholen. I ndem die Beschwerdegegnerin diesbezüglich

keine Obliegenheit oder gar Pflicht trifft , ist ihr daher kein Mitverschulden anzulasten. Im Weiteren ist es zwar korrekt, dass eine Ausgleichskasse gehalten ist, die Akontobeiträge von sich aus anzupassen, wenn die deklarierte Lohnsumme erheblich von der

voraussicht lichen Pauschallohnsumme abweicht

(vgl. WBB Rz . 2040 und 2050).

Nachdem die voraussichtliche

jährliche Lohnsumme

Fr. 1’320'000.-- betragen hatte und sich die Lohnsumme gemäss Lohndeklaration 2013 vom 1 7. Februar 2014 dann auf Fr. 6'151'762.05 belief ( Urk. 6/294), war eine derartige erhebliche Abwei chung

zweifellos gegeben. Da der Beschwerdegegnerin anlässlich des Telefon gesprächs vom 2 4. März 2014 vonseiten der Y.___ GmbH mitgeteilt wurde, dass für 2014 eine geringere Lohnsumme erzielt werde ( Urk. 6/369), ist indes nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Akontobeiträge nicht anpasste. Ein Mitverschulden der Beschwerdegegnerin ist damit nicht ausgewie sen. Daran vermag auch der Umstand, dass der Rechtsdienst der Beschwerde gegnerin gemäss Aktennotiz vom 1 5. September 2014 darauf hinwies, dass bei Personalverleih-Firmen von Anfang an hohe Pauschalen anzustreben und die Pauschalen rasch anzupassen seien, um Ausstände zu vermeiden ( Urk. 6/499), nichts zu ändern.

6.

6.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 6.2

Hätte die Y.___ GmbH nur soweit Löhne ausbezahlt, als sie die darauf geschul deten Beiträge bei Fälligkeit ebenfalls hätte begleichen können bzw. hätte sie in äquivalenter Weise die Beiträge auf den Lohnsummen monatlich akonto abgeführt , wäre der Schaden der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten. Zwi schen dem widerrechtlichen Ver halten des für das Handeln der Arbeitgeber firma verantwortliche n

Beschwerde führers und dem eingetretenen Schaden ist ein adä quater Kausalzusammenhang demnach zu bejahen. 7.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der Einspracheentscheid der Beschwer degegnerin vom 1 3. Dezember 2019 (Urk. 2) demnach dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer zu verpflichten ist, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 207'520.05 zu bezahlen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 8.

Gemäss § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das S ozialversicherungsgericht ( GSVGer ) haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierig keit des Prozesses bemessen. Unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien erscheint die Zusprache einer reduzierten Prozessentschädigung für den anwalt lich vertrete nen Beschwerdeführer von Fr. 500 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) als angemessen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwer degegnerin vom 1 3. Dezember 2019 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerde führer verpflichtet wird, Schadenersa tz in der Höhe von 207'520.05

zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 500 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Bruno Bauer - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse , unter Beilage des Doppels von Urk. 14 - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl