AK.2019.00029

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2019.00029

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

20. August 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt André Brunschweiler LALIVE SA Stampfenbachplatz 4, Postfach 212, 8042 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener vertreten durch Rechtsanwalt Dario Zarro Gabi/ Zarro /von Gunten, Rechtsanwälte Flurstrasse 30, 8048 Zürich Sachverhalt: 1.

Die Personalvermittlungsfirma Z.___ AG, gegründet im Februar 2013 , war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als bei tragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritäti schen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 7/176/9-2 0, 7/ 177/4-5 ). Mit Urteil vom 4.

November 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Dietikon über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 23).

Mit Verfügung vom 6. August 2018 forderte die Ausgleichskasse von X.___

in solidarischer Haftung mit

Y.___ Schadenersatz

für ent gangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge der Z.___ AG in der Höhe von Fr. 347'003.45 (Urk. 7/177/1-3, vgl. auch Urk.

7/176/3-5). Daran hielt sie mit E i nspracheentscheid vom 21. August 2019 fest (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 23. September 2019 Beschwerde und bean tragte, der angefochtenen Entscheid sei ersatzlos aufzuheben und er sei von jeg licher Schadenshaftung freizustellen, eventualiter sei der geschuldete Betrag ange messen zu reduzieren und auf maximal Fr. 10'000.-- fes tzusetzen, subeven tualiter sei d ie Sache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 4. November 2019 wurde Y.___ zum Verfahren beigelade n (Urk. 8). Dieser liess sich mit Eingabe vom 10.

Dezember 2019 vernehmen (Urk. 14). Der Beschwerdeführer hielt in der Replik vom 31. Januar 2020 an seinen Anträgen fest (Urk. 18 S. 2). Die Ausgleichskasse verzichtete auf eine Duplik (Urk. 21). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung ( AHVG )

hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu fügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge schäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). 2. 2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

Die Ausgleichskasse hat die Schadenersatzforderung soweit zu substanziieren , dass sie überprüft werden kann. Der Forderungsbetrag ist zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht zu behaupten, wie er sich zusammensetzt. Dabei genügt ein blosser Verweis auf die Beitragsübersicht, wenn der Gesamtbetrag ohne weiteres daraus ersichtlich ist. Trifft dies beispielsweise wegen widersprüchlicher Saldi, unterschiedlich datierter Buchungen, schwan ken der Beiträge, Stornierungen oder Verrechnungen (z.B. mit Guthaben auf einem Überschusskonto) nicht zu, hat die Ausgleichskasse durch erläuternde Bezug nahme auf die Beitragsübersicht und andere von ihr eingereichte Akten darzutun, wie und gestützt worauf sie den Schadenersatzbetrag ermittelt hat. Es ist nicht Sache des kantonalen Versicherungsgerichts oder des Bundesgerichts, selbst in EDV-Ausdrucken und Abrechnungen nach denjenigen Positionen zu forschen, welche für die Beitragshöhe von Belang sind, und zu eruieren, wie der For de rungsbetrag doch ermittelt werden könnte. Wie detailliert die in der Beitrags übersicht enthaltenen Positionen zu belegen sind, hängt im Übrigen wesentlich davon ab, ob und inwieweit die ins Recht gefasste Person die Schaden ersatz forderung substanziiert , d.h. masslich mit konkreten, nicht ohne weiteres wider legbaren Einwendungen bestreitet, oder sich aufgrund der Akten greifbare An haltspunkte für Unrichtigkeiten ergeben ( Bundesgerichtsurteil 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 7.1.1). 2.2 2.2.1

Der Beschwerdeführer moniert, die Ausgleichskasse habe den Schaden nicht ge nügend substantiiert. Der Umfang des behaupteten Schadens sei nicht nachvoll ziehbar (Urk. 1 S. 31 ff. ). 2.2.2

Der Forderungsbetrag von Fr. 347'003.45 ist dem Kontoauszug vom 2. August 2018 zu entnehmen (Urk. 7/177/4-5), zu dessen Verständnis es des Kontoauszugs und der Beitragsübersicht je

vom 27.

Juli

2018 bedarf (Urk. 7/176/9-10, 7/176/15-20). Das Buchhaltungsprogramm der Ausgleichskasse und damit auch die Kontoauszüge sind nicht leicht verständlich. Vor diesem Hintergrund recht fertigt es sich, zunächst darzulegen, wie die Zahlungsausstände zustande gekom men sind und wie

sich die von der Ausgleichskasse berechnete Summe zu sammensetzt. 2.2.3

Für das Jahr 2013 bestehen keine offenen F orderungen. Nach ihrer Gründung im Februar 2013 bezahlte die Z.___ AG monatliche Akontobeiträge von Fr. 4'164.10 entsprechend einer gemeldeten Lohnsumme von monatlich Fr.

30'000.-- (Urk. 7/1, 7/ 11). Mit Lohndeklaration vom

28. Januar 2014 teilte sie indessen eine effektive Lohnsumme für das Jahr 2013 von Fr. 1'230'351.70 mit (Urk. 7/21). Daher forderte die Ausgleichskasse mit Schlussrechnung 2013 vom 25. Februar 2014 Fr. 127'803.95 nach (Urk. 7/24). Zur Bezahlung dieser Rechnung wurde am 6. März 2014 ein Zahlungsaufschub gewährt (10 Raten jeweils zahlbar per Ende Monat, erstmals per Ende März, letztmals per Ende Dezember 2014; Urk. 7/26). Die entsprechenden Zahlungen leistete die Z.___ AG, wobei die erste Rate gemahnt werden musste (Urk. 7/26, 7/30).

Eine Anpassung der Akontob eiträge für das Jahr 2014 erfolgt e trotz der nun ausgewiesenen bedeutend höheren Lohnsumme nicht

(Urk. 7/32-35, 7/37-38). Die Akontobeiträg e beglich die Z.___ AG fristgerecht (Urk. 7/176/9-10). Für das Jahr 2015 nahm die Ausgleichskasse sodann eine Anpassung der Akonto beiträge vor, nachdem die Z.___ AG im Oktober 2014 eine voraus sichtliche Lohnsumme von Fr. 3'000'000.-- gemeldet hatte (Urk. 7/36, 7/42, 7/46 , 7/51, 7/54 ).

Gestützt auf die Lohndeklaration 2014 vom 26. Januar 2015 , die eine effekti ve Lohnsumme von Fr. 3'934'954.8 5 auswies, stellte die Ausgleichskasse am 4.

Februar 2015 die Schlussrechnung über Fr. 454'802.55 (Urk. 7/43, 7/45). Für diese Forderung gewährte die Ausgleichskasse am 13. Februar 2015 einen Zah lungsaufschub (Urk. 7/48), irrtümlich zunächst nur mit zwei Raten, nach umge hender Korrektur mit 10 Raten (Urk. 7/48/2, 7/50). Zwei Raten in der Höhe von Fr. 45'482.55 respektive Fr. 45'480.-- beglich die Z.___ AG mit Zahlungen vom 24. Februar 2015 und 21. Mai 2015 (Urk. 7/50/2).

Die

Akontobeiträge Januar bis Mai 2015 blieben teilweise aus (Urk. 7/56 ). Am 5.

Mai 2005 erfolgte eine Gutschrift von Fr. 86'231.15 , da zu hohe Akontobei träge in Rechnung gestellt worden waren (Urk. 7/ 76). Die Gutsc hrift wurde mit beste henden Ausständen verrechn et. Der Beschwerdeführer geht fä lschlicher weise davon aus , dass die Gutschrift ausbezahlt worden sei (Urk. 1 S. 35 ). Dass eine Verrechnung vorgenommen wurde, ergibt sich aus den Verbuchungs po si tionen «HABENHER» und «HABÜB» (Urk. 7/176/15-20). Dabei handelt es sich um

elek tronische interne Verrechnungen im System der Ausgleichskasse .

Zudem wies die Ausgleichskasse in den Schreiben vom 8. Juni und

9. Juni 2015 auf die Ver rechnungen hin (Urk. 7/76 , 7/79-85). Dadurch wurden die geschuldeten Akonto beiträge Mai bis Juni 2015 gedeckt (Urk. 7/176/15-20). Die weiteren Akonto bei träge für das Jahr 2015 blieben teilweise oder ganz unbezahlt (Urk. 7/176/15-20).

Ein Teil der Gutschrift vom 5. Mai 2015 wurde für die Begleichung der offenen definitiven Beiträge für das Jahr 2014 verwendet (Urk. 7/79). Der mit Schluss rechnung 2014 in Rechnung gestellte Betrag von Fr. 454'802.55 reduzierte sich aufgrund der geleisteten zwei Teilzahlungen und der vorgenommenen Verrech nung auf Fr. 332'192.65. Diesen Betrag forderte die Ausgleichskasse mit Rech nung vom 3. Juli 2015 (Urk. 7/91). Am 20. Juli 2015 mahnte sie, womit sich der Betrag um die Mahngebühr von Fr. 20.-- auf Fr. 332'212.65 erhöhte (Urk. 7/96). Für diesen Betrag gewährte die Ausgleichskasse am 23. Juli 2015 einen Zahlungs aufschub (Urk. 7/99). Zwei Raten in der Höhe von Fr. 12'192.65 beziehungsweise Fr. 10'000.-- beglich die Z.___ AG (Urk. 7/99, 7/176/10).

Gestützt auf die Arbeitgeberkontrolle vom

1. Februar 2016 erstellte die Aus gleichskasse am 26. Juni 2016 eine Schlussrechnung für das Jahr 2015 in der Höhe von Fr. 88'821.-- ( Urk. 2 S. 2, Urk. 7/139) . 2.2.4

Der Beschwerdeführer trat am

28. Mai 2015 aus dem Verwaltungsrat der Z.___ AG zurück (Urk. 3/8 [= Urk. 7/196] ). Damit endete seine Organstellung und damit auch die Haftung für später entstehende Beitragsschulden (BGE 126 V 61). Soweit die Ausgleichskasse gestützt auf den HR-Auszug davon ausgeht, der Rücktritt sei am 8. Juni 2015 erfolgt (Urk. 2 S. 2) , übersieht sie, dass es für die Begründung und Beendigung der formellen Organstellung nicht auf den Handels registereintrag an kommt . Ausschlaggebend ist vielmehr, wann die Organstellung effektiv begründet respektive beendet worden ist (BGE 128 V 124 V 4b). Der Beschwerdeführer behaupte t einen Austritt am 27. Mai 2015 . Zwar datiert sein Rücktrittsschreiben von diesem Tag. Indessen kommunizierte er seinen Rücktritt erst einen Tag später (Urk. 3/8,

3/10 [=Urk. 7/198] ). Letztlich bleiben diese unter schiedlichen Daten aber ohne Relevanz, da in dieser Zeit keine Rechnungen fällig wurden.

Die Ausgleichskasse fordert vom Beschwerdeführer Fr. 3 47'003.45 (Urk. 2). Dieser Betrag setzt sich zusammen aus ausstehenden Beiträgen von Fr. 309'994.65 für das Jahr 2014 und Fr. 37'008.80 für das J ahr 2015. Ersterer Betrag ergibt sich wie folgt: Fr. 332'212. 65 . /. Fr. 20.-- (Mahngebühr ) . /. Fr. 12'192.65 (Raten zahlung ) . /. Fr. 10'000.-- (Raten zahlung ) . /. Fr. 5.35 ( Verrechnungsgutschrift, Urk.

7/176/19 unten) und ist soweit nicht zu beanstanden. Zum Betrag von Fr.

37'008.80 führte die Ausgleichskasse aus, tatsächlich seien für das Jahr 2015 Lohnbeiträge von Fr. 88’82 1.15 (Januar bis Oktober und nicht Januar bis Dezem ber ) offen. Da der Beschwerdeführer bis Ende Mai 2015 Verwaltungsrat gewesen sei, hafte er für 5/10 dieses Betrags , wobei dem Beschwerdeführer fälschlicher weise bloss 5/12 in Rechnung gestellt worden seien (Urk. 2 S. 3). Dem kann nicht gefolgt werden. Die definitiven monatlichen Beträge überstiegen die monatlichen Ako ntobeiträge (vgl. Urk. 2 S. 2) . Dem Vorgehen der Ausgleichskasse könnte dann beigepflichtet werden, wenn die Akontobeiträge gleichmässig unbezahlt geblie ben wären. Dem ist aber nicht so. Die Akontobeiträge bis und mit Mai 2015 wurden beglichen. Für die Beiträge ab Juni 2015 kann der Beschwerdeführer nicht haftbar gemacht werden. Im Raum steht somit einzig eine Haftbarkeit für die definitiven Beiträge (soweit diese die Akontobeiträge übersteigen) von Januar bis Mai 2015. Aufgrund der vorhandenen Unterlagen lässt sich der entsprechende Schaden aber nicht beziffern. Da der Beschwerdeführer diesen Umstand sowohl in der Einsprache als auch in der Beschwerde moniert hat (Urk.

1 S.

34, Urk.

7/225/28 ; vgl. auch Urk. 18 S. 7 ) und es die Ausgleichskasse sowohl im Einspracheentscheid als auch in der Beschwerdeantwort unterliess, die einz e lnen Schadenspositionen auseinander zu dividieren, erweist sich die Schadenersatz forderung, soweit sie das Jahr 2015 betrifft, als ungenügend substantiiert.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von einem relevanten Schaden von Fr. 309'994.65 auszugehen ist. Zwar ist die Schadenersatzforderung, soweit sie das Jahr 2015 betrifft, unge nügend substantiiert, jedoch ist der Einspracheentscheid ansonsten

hinreichend begründet (vgl. dazu BGE 126 V 97). Seine Aufhebung aus formellen Gründen, wie vom Beschwerdeführer beantragt (Urk.

1 S.

31), recht fertigt sich daher in keiner Weise. 3. 3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine geset zlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die

Z.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtu ngen in den Jahren 2014 und 2015 nur unvollständig nachkam. Schliesslich blieben geschuldete Sozialversi che rungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 486'309.50 (Urk.

7/176/20) unbezahlt, wovon vorliegend Fr. 309'994.65

rele vant sind (vgl. E. 2.2.4 ). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die

Z.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, wes halb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeber pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdefüh rers zurückzuführen ist. 4. 4.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHV G statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Um stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S.

619 E. 3a). 4 .2 4.2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlan genden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vor schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.2.2

Nicht jedes einem Unternehm en als solchem anzulastende Ver schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzu rechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge schäftsführung einem Mitglied des Ver wal tungsrats, so han deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Um ständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentlichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987). 5. 5.1

Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, er und sein Geschäftspartner, Y.___ , hätten sich die Verantwor tungsbe reiche aufgeteilt. Er sei fü r den Verkauf zuständig gewesen,

Y.___ für die Administration, mitu nter die Lohnadministration, sowie die Führung des Personalvermittl ungsbüros. F ür die Abwicklung seiner Aufgaben habe Y.___

die Unterstützung der A.___ AG in Anspruch genommen. Diese Aufgabenteilung sei der Ausgleichskasse bekannt gewesen. Sie habe ausschlies s lich mit Y.___ kommuniziert, obschon dieser gemäss Handels registerauszug lediglich kollektivzeichnungsberechtigt gewesen sei (Urk. 1 S. 5 ff. , Urk. 1 S. 13 ff. ). Die Z.___ AG habe bereits nach wenigen Monaten hohe Debitorenausstände zu verzeichnen gehabt.

Als Personalvermittlungsbüro habe die Z.___ AG temporäre Mitarbeiter auf Mandats- und Stun denbasis Einsatzbetrieben zur Verfügung gestellt. Bei den Debitorenforderungen habe es sich um Ausstände der Einsatzbetriebe gehandelt.

Die Ausstände hätten zu einem Liquiditätsengpass geführt und dazu, dass die Z.___ AG die AHV-Beiträge nicht mehr habe begleichen können . Um ihr Überleben zu sichern, habe sie sich auf die Bezahlung der Löhne konzentrieren müssen (Urk. 1 S. 8 , Urk. 1 S. 20

u. S. 36 ) . Anfang 2015 habe er drastische Sanierungs mass nahmen vorgeschlagen, aber habe sich gegen Y.___ nicht durch setzen können. Er sei deswegen am 27. Mai 2015 aus dem Verwaltungsrat aus getreten (Urk. 1 S. 9 , Urk. 1 S. 21 ff.

u. S. 37 ). Die Ausgleichskasse treffe ein schweres Mitverschulden, indem sie der Z.___ AG diverse Zah lungs aufschübe und Ratenzahlungen gewährt habe . Auch habe sie die Akontobeiträge viel zu tief festgesetzt und diese auch im Jahr 2014 nicht erhöht, obschon sie um die hohe Lohnsumme gewusst habe

(Urk. 1 S. 10 f. , Urk. 1 S. 24 ff.

u. S. 38 f. ). 5.2

Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob die Liquidation beziehungsweise d er Konkurs der Z.___ AG allen falls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Vielmehr ist einzig zu entsch eiden, ob die Z.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gege benen falls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist. Unerheblich ist auch, dass der Beschwerdeführer nach seinem Austritt aus der Z.___ AG die B.___ AG gründete und diese ihren Beitragspflichten nachkommt (vgl. Urk. 1 S. 9 f.). 5.3 5.3.1

Der Beschwerdeführer war kollektivzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Z.___ AG, einem kleineren Unternehmen mit einfacher Ver waltungsstruktur (vgl. Urk. 23, 7/139). Der Verwaltungsrat bestand aus ihm und Y.___ . Letzterer war Verwaltungsratspräsident (Urk. 23). Bei derart leicht über schaubaren Verhältnissen muss von jedem Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obliga tionenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Ver waltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauf tragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungs rats beziehungsweise der einzelne Ver waltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Aus künfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugrei fen (BGE 114 V 219 E. 4a). 5.3.2

Nach Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt. Nach Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Gemäss Rz. 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge (WBB) in der AHV, IV und EO gilt eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens 10 Pr ozent von der ursprünglichen vo r aus sichtlichen Lohnsumme als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV. Der vorliegend relevante Fehlbetrag von Fr. 309'994.65 ist darauf z urückzu führen, dass im Jahr 2014 die definitiven Beiträge erheblich höher ausfie len, als die geleisteten Akonto beiträge . Grund hierfür war, dass wesentliche Änderungen in der Lohnsumme der Ausgleichskasse nicht gemeldet wurden. Es trifft zwar zu , dass die Ausgleichskasse die Akontobeiträge für das Jahr 2014 nicht anpasste, nachdem ihr die Lohnsumme 2013 von Fr. 1'230'351.70 gemeldet wor den war . Darauf wird unter E. 5.4 zurückzukommen sein. Doch ist zu beachten, dass sich die Lohnsumme im Jahr 2014 auf Fr. 3'934'954.85 erhöhte (Urk. 7/43/1-2 ). Selbst wenn die Akontobeiträge 2014 auf das Niveau der Löhne des Jahres 2013 a nge passt worden wären, wären sie noch weitaus zu tief ausgefallen. Auf jeden Fall änderte aber das Versäumnis der Ausgleichskasse nichts an der Pflicht der Z.___ AG , die wesentlich höhere Lohnsumme im Jahr 2014 zu melden, was sie

jedoch nicht tat. Zu je ner Zeit war der Beschwerdef ührer Verwal tungsrat der Z.___ AG und stand damit in der Verantwortung.

Dieser Verantwortung vermag sich der Beschwerdeführer nicht zu entziehen mit dem Hinweis darauf , dass Y.___ für die Finanzen zuständig gewesen sei und ausschliesslich er mit der Ausgleichskasse kommuniziert habe (Urk. 1 S. 5 ff., Urk. 1 S. 13 ff. ). Die ihm obliegenden Kontrollpflichten umfass te n auch die F inanzen. D er Beschwerdeführer hätte sicherstellen müssen, dass d e r

Z.___ AG , nachdem diese offensichtlich zu tiefe Akontobeiträge leistete, die notwendigen Mittel für die Begleichung der Schlussrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung gestanden hätte n

(Bundesgerichtsurteil 9C_247/201 6 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 ; vg

l. auch Urteil des Eidg . Versic h e rungsgerichts H 38/06 vom 26. Oktober 2006 E. 6.3 i.f . ). Dieser Pflicht kam er klarerwei se nicht nach. Nichts zu seinen Gunsten vermag der Beschwerdeführer sodann daraus abzuleiten, dass Y.___ Ansprechpartner der Aus gleichskasse war, ändert dies doch nichts an seinen eigenen Pflichten . Dass Y.___ , wie er selber auch, bloss über eine Kollektivzeich nungs berechtigung verfügte, tut in diesem Zusammenhang nichts zur Sache. Denn das Unterzeichnen der Lohnbescheinigung, das Einreichen ei nes Gesuchs um Zah lungsaufschub wie überhaupt die allgemeine Korrespondenz mit der Ausgleichs kasse sind Tätigkeiten, die an Hilfspersonen, etwa an das Sekretariat delegiert werden können (Reichm uth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 56 Rz . 226 mit Hinweisen). 5.3.3

Nachdem gemäss konstanter Rechtsprechung grundsätzlich bei finanziellen Schwierigkeiten nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf un mittelbar entstehenden Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5), wäre die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge einzig gerechtfertigt oder allenfalls entschuldbar gewesen, wenn damit die Existenz des Unternehmens hätte gerettet werden können oder mindestens im Zeitpunkt des Entscheides über die Nichtbezahlung - oder besser Rückstellung der Beiträge - auf Grund objektiver Umstände damit gerechnet werden durfte, die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist befriedigen zu können (BGE 121 V 243, 108 V 188 E. 2; Bundesgerichtsurteile 9C_548/2017 vom 13. März 2017 E.

6.2.1, 9C_660/ 20 11 vom 31. Mai 2012 E. 3.2, Urteil des Eidg . Versiche rungs gericht H 394/01 vom 19. November 2003 E. 6.2). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Die Sozialversicherungsbeiträge wurden deshalb nicht bezahlt, weil über eine lange Zeitdauer die dafür notwendigen Mittel nicht vorhanden oder bereitgestellt worden waren beziehungsweise dafür nicht bereitgestellt wurden. Die Nichtbe zahlung der Sozialversicherungsbeiträge wurde also nicht im Rahmen eines (konkreten) Sanierungskonzeptes zur Rettung des Unternehmens - beispielsweise zur Überbrückung eines kurzfristigen Liquiditätsengpasses - beschlossen. Vorzu werfen ist der Z.___ AG insbesondere, dass sie die Anzahl Mitar beiter und damit die Lohnsumme stetig erhöhte, womit die bestehenden Bei trags ausstände noch mehr stiegen. Damit wälzte sie einen Teil des Geschäftsrisikos auf die AHV ab, was nicht angeht. 5.3.4

Der Beschwerdeführer vermag seiner Verantwortlichkeit nicht mit dem Argument zu entgehen, dass er sich gegen seinen Geschäftspartner Y.___ nicht habe durchsetzen beziehungsweise die Zahlungen nicht habe veranlassen können. Denn dies mindert die dem Beschwerdeführer als (formelle m ) Organ obliegenden strengen Sorgfaltspflichten nicht. Die Rechtsprechung verlangt ge rade auch von den faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlos senen Organen, wovon beim Beschwerdeführer in Bezug auf die Finanzen wohl ausgegangen werden kann , dass sie sich ernsthaft um die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bemühen, wozu das Beitragswesen als eines der Geschäfte gehört, mit denen sich ein Organ ihrer Bedeutung wegen befassen muss (Bundesgerichtsurteil 9C_763/ 20 18 vom

16. Juli 2019 E. 4.1.2). Falls es tatsächlich so war, dass der Beschwerdeführer die ihm obliegenden Aufgaben und Pflichten nicht in rechts genüglicher Weise zu erfüllen in der Lage gewesen war, hätte er unverzüglich demissionieren müssen (Bundesgerichtsurteil 9C_548/ 20 07 vom 2.

Juni 2008 E.

5.1, Urteil des Eidg . Versicherungsgerichts H 107/01 vom 23. Juli 2002 E. 4.3). Dies tat er aber nicht. Zum Zeitpunkt seines Rücktritts aus dem Verwaltu ngsrat am 2

8. Mai 2015 hatten d ie Ausstände für die Beiträge des Jahres 2014 sowie zu einem Teil des Jahres 2015 bereits seit L ängerem bestanden. 5.4 5.4.1

Zu prüfen bleibt eine Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitverschulden der Beschwerdegegnerin. 5.4.2

Liegt ein Selbst- oder Mitverschulden der Ausglei chskasse vor, kann dies in sinn gemässer Anwendung von Art. 44 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) zu einer Herabsetzung der geltend gemachten Forderung führen. Voraussetzung dafür ist, dass sich die Verwaltung einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Bei trags veranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Eine Herabsetzung kann nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal g ewesen ist . 5.4.3

Der Beschwerdeführer kritisiert, dass der Z.___ AG diverse Zah lungsaufschübe gewährt wurden (Urk. 1 S. 38). Nach der Rechtsprechung kann

ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan von Bedeutung sein für die Frage, ob die Ausgleichskasse ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit dem Beitrags bezug nachgekommen ist (BGE 124 V 253 E. 3b i.f . ; Bundesgerichtsurteil 9C_548/2017 vom 13. März 2018 E. 7.1 ).

Die Ausgleichskasse gewährte drei Zahlungsaufschübe. Der erste Tilgungsplan vom 6. März 2014 führte zur Bezahlung der Schlussrechnung von Fr. 127'803.95 (Urk. 7/26 ). Ein Schaden ist daraus somit nicht erstanden. Der zweite Zahlungs aufschub erfolgte mit dem Tilgungsplan vom 13. Februar 2015 (Urk. 7/ 48). Da sich die Z.___ AG in finanzieller Bedrängnis befand, sich aber zu regelmässigen Abschlagszahlungen verpflichtete und angesichts des ersten Zah lungsaufschubs gute Gründe für die Annahme bestanden , dass die Abschlags zahlungen fristgemäss entrichtet würden (vgl. dazu Wegleitung des BSV über den Bezug der Beit räge in der AHV, IV und EO [ WBB ], Rz . 2195) , ist d i e Gewährung monatliche r Ratenzahlungen nicht zu beanstanden. Nach ausstehenden Raten zahlungen erinnerte die Aus g leichskasse die Z.___ AG an ihre Pflichten (Urk. 7/50, 7/70). Soweit de r Beschwerdeführer in diesem Zusammen hang ein Mitverschulden der Ausgleichskasse postuliert, weil sie das Beitragsin kasso zu wenig energisch vorangetrieben habe (Urk. 1 S. 39 , Urk. 18 S. 13 ), ist darauf hinzuweisen, dass bloss zögerliches Verhalten der Ausgleichskasse für die Annahme eines Mitverschuldens nicht genügt. Überhaupt ist das Verhalten der Ausgleichskasse nicht leichthin als grobfahrlässig anzusehen, wenn sie ein mit finanziellen Problemen kämpfendes Unternehmen nicht mit voller Härte anfasst (Reichmuth, a.a.O., Rz . 760 f.).

Ob sodann die Gewährung des dritten Zah lungs aufschubs vom 23. Juli 2015 gerechtfertigt war, erscheint fraglich. Doch erwach sen dem Beschwerdeführer daraus keine Nachteile, da sich seine Haftung auf den Schaden beschränkt, der durch Nichtbezahlung von Beiträgen bis zu seinem Rücktritt vom 28. Mai 2015 entstanden ist.

Indessen weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass die Ausgleichs kasse trotz der am 28. Januar 2014 deklarierten Lohnsumme für das Jahr 2013 von Fr. 1'230'351.70 (Urk. 7/21) keine Anpassung der Akontobeiträge für das Jahr 2014 vornahm, sondern diese unverändert auf der Basis einer viel zu tiefen Pauschallohnsumme von Fr. 360'000.-- ( vgl. Urk. 7/36, 7/37) in Rechnung stellte. Dabei wäre sie aber gehalten gewesen, die Akontob e iträge von sich aus anzu passen (vgl. WBB Rz. 2040, 2050 ). Es ist nicht auszuschliessen, dass der Sc haden bei Anpassung der Akontob eiträge und einer damit einhergehenden beförder licheren Eintreibung der Schulden in geringerer Höhe angefallen wäre. Insofern ist ein Mitverschulden der Ausgleichskasse ausgewiesen. Jedoch ist zu berück sichtigen, dass der Schaden primär auf die Meldepflichtverletzung der Z.___ AG z urückzuführen ist. Auch weitete die Z.___ AG die Lohn summe im Jahr 2014 auf Fr. 3'934 '954.85 erheblich aus (Urk. 7/43/1-2 ). Dabei verpasste sie es ,

die ex lege darauf entstandenen Sozialversi cherungs beiträge sicherzustellen, und war damit sowohl für das Entstehen als auch für das Ansteigen der Beitragsausstände hauptverantwortlich (vgl . E. 5.3.2 ). 6 . 6.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 6.2

Das dem Beschwerdeführer vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Be schwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der (Mit) verantwortung des Be schwerdeführers ihren Melde- und Zahlungspflichten rechtzeiti g nachgekommen und wären Löhne nur so weit ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. 6 .3

In Hinblick auf das Mitverschulden der Ausgleichskasse ist der vom Beschwer deführer zu leistende Schadenersatz nur dann und soweit herabzusetzen, als das pflichtwidrige Verhalten der Ausgleichskasse für die Entstehung oder Verschlim merung des Schadens kausal war (BGE 122 V 185 E. 3c). Die Auswirkungen des pflichtwidrigen Verhaltens der Ausgleichskasse auf den Schaden lassen sich im Einzelnen nicht bestimmen. Es ist jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Schaden im Falle eines pflichtgemässen Handelns der Ausgleichskasse geringer ausgefallen wäre, wenn auch nicht massiv. Daher rechtfertigt sich eine Kürzung der Schadenersatzpflicht im Umfang von 1/5.

Damit ist der (in Solidarhaftung) zu leistende Schadenersatz auf Fr. 247'995. 70 (80 % von Fr. 309'994.65 ) herabzusetzen. Insofern ist die Beschwerde gutzu heissen. 7 .

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes sen ( § 34 Abs. 3 GSVGer). Da die Schadenersatzforderung des Beschwerdeführers um rund einen 1/3 reduziert wird, ist ihm eine reduzierte Prozessentschäd igung zuzusprechen und auf Fr. 2'0 00.-- festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwer deführers wird der Einsprac he en tscheid vom 21. August 2019 insoweit abgeänd ert, als der Beschwerdeführer (als Solidarhafter nebst Y.___ ) verpflichtet wird, der Sozialversiche rungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadeners atz im Umfang von Fr.

247'995.70 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2’0 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt André Brunschweiler - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Rechtsanwalt Dario Zarro - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun des gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger