AK.2019.00015

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2019.00015 damit vereinigt AK.2019.00025

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

18. Dezember 2020 in Sachen 1.

X.___ 2.

Y.___ Beschwerdeführende Beschwerdeführerin 1 vertreten durch BASO Treuhand AG Leopoldstrasse 13, 6210 Sursee Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Tschudin Wenger & Vieli AG Dufourstrasse 56, Postfach, 8034 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Z.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

1.1

Die A.___ AG mit Sitz in B.___ war seit dem 2 8. Juni 1999 im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen (vgl. Internet-Auszug Handels register des Kantons Schwyz ) . Sie war vom 1. Juli 1999 bis 3 1. Januar 2015 der der Ausgleichskasse Schwyz als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen ( Urk. 3 4/17 ). Mit der Verlegung des Sitzes de r Gesellschaft nach C.___ kam es ab 1. Februar 2015 zum Anschluss bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (vgl. Urk. 11/1-2, Urk. 14/7/1-2). D.___ und X.___ waren bis zur Löschung des jeweiligen Eintrages am 6. Juli und 3. September 2015 (Tagesregister-Datum) als Mitglieder des Ver waltungs rates der A.___ AG im Handelsregister eingetragen. Y.___ war ebenfalls Mitglied des Verwaltungsrates, welchen er bis zum 15. September 2015 als Präsident führte. Er war zudem Vorsitzender der Ge schäftsleitung, zu welcher auch D.___ gehörte. Z.___ war bis 6. Juli 2015 (Tagesregister-Datum) als Mitglied der Geschäftsleitung im Handels register eingetragen (Urk. 11/108/2-3, Urk. 14/7/108/2-3).

Mit Urteil vom 12. November 2015 eröffnete d er Konkursrichter des Bezirks ge richts Dietikon den Konkurs über die A.___ AG (Urk. 11/108/2, Urk. 14/7/108/2). 1.2

In der Folge verpflichtete die Ausgleichskasse Y.___ mit Verfü gung vom 27. Juni 2018 zu Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge, Ver zugszinsen, Verwaltungskosten und Gebühren in der Höhe von total Fr. 95'048.7 5 (Urk. 11/108/4-5, Urk. 14/7/108/4-5). Mit Verfügung vom selben Tag forderte sie über dies von X.___ Schadenersatz im Betrag von Fr. 46'147.70 (Urk. 11/108/7-9, Urk. 14/7/108/7-9). D.___ und Z.___ hatten ge mäss den sie betreffenden Verfügungen jeweils Schadenersatz in der Höhe von Fr. 4'393.60 zu leisten (Urk. 11/108/10-15, Urk. 14/7/108/10-15).

Bis zur Höhe des ihnen gegenüber verfügten Betrages wurden die Pflichtigen je weils als Solidarschuldner ins Recht gefasst (Urk. 11/108/4-15, Urk. 14/7/108/4-15).

Z.___ erhob innert Frist keine Einsprache gegen die ihn betreffende Verfügung (vgl. Urk. 11/132, Urk. 14/7/132). D.___ und X.___ erhoben am 13. Juli 2018 Einsprache (Urk. 11/112, Urk. 14/7/112). Nach einer Überprüfung des Sachver haltes hob die Ausgleichskasse die D.___ betreffende Schadenersatzver fügung am 9. April

2019 auf (Urk. 11/134, Urk. 14/7/134). Mit Einspracheentscheid vom 9. April 2019 hiess die Ausgleichs kasse sodann die Einsprache von X.___ vom 13. Juli 2018 (Urk. 11/112, Urk. 14/7/112) teil weise gut und stellte fest, dass sie Scha denersatz in der Höhe von Fr. 25'270.65 zu leisten habe (Urk. 2). Die Einsprache von Y.___ vom 20. August 2018 (Urk. 11/124, Urk. 14/7/124) wies die Aus gleichskasse mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2019 ab (Urk. 2 i m Prozess Nr. AK.2019.00025). 2.

2.1

Gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid vom 9. April

2019 erhob X.___ am 2. Mai 2019 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 3. Juli 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 10, unter Beilage der Kas senakten, Urk. 11/1-143), was der Beschwerdeführerin am 4. Juli 2019 zur Kennt nis gebracht wurde (Urk. 12). 2.2

Mit Eingabe vom 8. Juli 2019 erhob Y.___ Beschwerde gegen den Ein spracheentscheid vom 6. Juni 2019 und beantragte, die Ziffer 1 des Dis positivs der Verfügung vom 27. Juni 2019 sowie der Einspracheentscheid vom 6. Juni 2019 seien, soweit sie den Beschwerdeführer betreffen, vollumfänglich aufzuheben (Urk. 1 S. 2 im Prozess Nr. AK.2019.00025). Mit Beschwerdeantwort vom 16. September 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Be schwerde. Zudem reichte sie die Kassen akten ein (Urk. 6 und Urk. 7/1-146 im Prozess Nr. AK.2019.00025). 2.3

Der Prozess Nr. AK.2019.00025 in Sachen Y.___ gegen die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, wurde mit Ver fügung vom 18. September 2019 mit dem vorliegenden Pro zess Nr. AK.2019.00015

vereinigt und unter dieser Prozessnummer weitergeführt. Der Prozess Nr. AK.2019.00025 wurde als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 13) und dessen Akten wurden als Urk. 14/0-9 zu den Akten des vorliegenden Prozesses ge nommen. 2.4

Mit derselben Verfügung wurde Z.___ zum Prozess beigeladen und es wurde ihm Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 13). Der Beigeladene liess sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen, was den anderen Verfahrensbeteiligten am 6. November 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 16 S. 2). 2.5

Alsdann gab das Gericht den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 6. Novem ber 2019 Gelegenheit, um nach der Verfahrensvereinigung zu den Prozessakten Stellung zu nehmen (Urk. 16).

Mit Stellungnahme vom 28. November 2019 beantragte der Beschwerdeführer 2 zusätzlich im Sinne eines Eventual antrages, dass die Beschwerde der Beschwerde führerin 1 vollumfänglich abzu weisen sei (Urk. 19 S. 2). Mit dieser Eingabe reichte er weitere Unterlagen ein (Urk. 20/12-14).

Die Beschwerdeführerin 1 erklärte mit Eingabe vom 28. November 2019, dass sie ihre Beschwerde vom 2. Mai 2019 (Urk. 1) zurückziehe (Urk. 21). 2.6

Diese Eingaben wurden den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 29. No vem ber 2019 je wechselseitig zugestellt (Urk. 22). 2.7

Auf Aufforderung des Gerichts hin (Urk. 23) reichte die Beschwerdegegnerin am 4. Mai 2020 (Urk. 24) einen aktuellen Auszug aus dem Rückforderungskonto der A.___ AG in Liquidation (Urk. 25) ein. Den Verfahrensbeteiligten wurden je eine Kopie dieser Unterlagen zugestellt (Urk. 26). 2.8

Alsdann wurden mit Gerichtsverfügung vom 2 6. Juni 2020 ( Urk.

27) der Konto A uszug der Ausgleichskasse Schwyz von 2013 bis 2015 betreffend die A.___ AG ( Urk.

30) sowie deren Kassenakten betreffend A.___ AG für die Zeitperiode von 2013 bis 2015 ( Urk. 31-32) beigezogen. Dem Beschwerde führer 2 und der Beschwerdegegnerin wurden die Akten zur Einsicht zugestellt . Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin 1 und dem Beigeladenen wurde Gele genheit gegeben, um die Akten am Sitz des Gerichts einzusehen ( Urk. 35). 2.9

Der Beschwerdeführer 2 reichte am 2 1. Juli 2020 eine Stellungnahme ein ( Urk. 33, Urk. 34/15-18). Die Beschwerdegegnerin nahm am 1 9. August 2020 zu den Kassenakten der Ausgleichskasse Schwyz Stellung ( Urk. 36). Diese Eingaben wurden den übrigen Verfahrensbeteiligten je wechselseitig zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 35, Urk. 37). 3.

Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die Akt en wird, soweit erfor derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Mit Eingabe vom 28. November 2019 (Urk. 21) hat die Beschwerdeführerin 1 ihre Beschwerde vom 2. Mai 2019 (Urk. 1) zurückgezogen. Der Prozess ist hinsichtlich der Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 vom 2. Mai 2019 als durch Rückzug erledigt abzuschreiben. 2. 2.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des

Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlas senen ver siche rung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, die sen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 2.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). 3 . 3 .1

3.1.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab rechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 3.1.2

Soweit eine Konkursdividende

ausbezahlt wird, wird damit die Beitragsschuld beglichen. Insoweit entsteht von vornherein kein Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG

und damit ke ine Schadenersatzforderung. Die Konkursdividende

ist daher nicht an die Schadenersatzforderung gegen die Mitglieder des Verwaltungsrats anzurechnen, sondern an die Beitragsforderung gegen die AG. Liegt weder eine gültige Erklärung über die Tilgung noch eine Bezeichnung in der Quittung vor, ist eine Zahlung auf die fällige Schuld anzurechnen, unter mehreren fälligen auf diejenige Schuld, für die der Schuldner zuerst betrieben worden ist, und hat keine Betreibung stattgefunden, auf die früher verfallene ( Art. 87 Abs. 1 des Obliga tio nen rechts, OR). Diese Bestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung auch im Bereich der AHV sinngemäss anwendbar. Demzufolge sind nachträgliche Bei tragszahlungen einer Firma oder eines Selbständigerwerbenden vorab zur Tilgung der ältesten Ausstände zu verwenden . Art. 87 Abs. 1 OR gilt auch, wenn aus dem Konkurs

einer Firma, in welchem die Ausgleichskasse Beitrags f orderungen ein gegeben hat, eine Dividende

resultiert. Diese ist - bei gegebenen tatbeständlichen Voraussetzungen - an die zuerst betriebenen oder die früher verfallenen Beitrags schulden anzurechnen (Urteile des Bundesgerichts 9C_123/2008 vom 2 9. Mai 2008 E. 4 und 9C_325/2010 vom 1 0. Dezember 2010 E. 7.1.1 , je mit weiteren Hinweisen ) . 3 .2

In der an den Beschwerdeführer 2 gerichteten Schadenersatzverfügung vom 27. Juni 2018 führte die Beschwerdegegnerin aus, dass sie laut einer Mitteilung des Konkursamtes Dietikon für ihre Forderung von Fr. 95'048.75 betreffend pari tä tische Lohn- und FAK-Beiträge sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Ge bühren infolge ungewisser Konkursdividende voraussichtlich einen Schaden erleiden werde (Urk. 14/7/108/4). D ie s ist vom Beschwerdeführer 2 im vorlie gen den Verfahren nicht bestritten worden. Gemäss Konto-Auszug vom 22. Juni 2018 ist der Schaden in der Zeitperiode von Juni bis Dezember 2015 entstanden Urk. 14/7/108/21-22). Die Beschwerdegegnerin erhielt im Konkursverfahren be treffend A.___ AG, welches mit Urteil des Konkurs richters vom 28. November 201 9 als geschlossen erklärt wurde , eine Konkursdividende in der Höhe von Fr. 51'901.25 (Urk. 25). Damit reduziert sich der Schaden auf Fr. 43'147.5 0. Alsdann konnte der Beschwerdeführer 2 nach der Konkurser öf f nung

über die A.___ AG vom 12. November

2015 (Urk. 11/108/2, Urk. 14/ 7/108/2) nicht mehr über das Vermögen der Gesellschaft verfügen (vgl. Urteil des Sozial versicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.2010.00026 vom 22.

September 2011 E. 4.3.2) . Damit verringert sich die Schadenersatzforderung um die Akonto beiträge und Nebenkosten für die Monate November und Dezem ber 2015 in der Höhe von jeweils Fr. 16'300.35 (vgl. den Konto-Auszug vom 2 2. Juni 2018, Urk.

14/7/108/21).

Die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwer deführer 2 reduziert sich folglich auf Fr. 10'546.80

( Fr. 95'048.75 - [ Fr. 51'901.25 + Fr.

32'600.70 ] ). 4 . 4 .1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs unterlagen über die von ih nen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzu stellen, damit die entspre chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Bei tragszahlungs

- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor geschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlich rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4 .2

Aufgrund der Beitragsübersicht und dem Konto-Auszug vom 22. Juni 2018 (Urk. 14/7/108/16-22) sowie die übrigen Kassenakten ist erstellt, dass die Kon kursitin zwar beitragspflichtige Löhne ausrichtete, ihren damit ein her gehenden Abrechnungs- und Zahlungspflichten aber grösstenteils nicht nach gekommen ist. Dadurch hat sie öffentlichrechtiche Vorschriften verletzt.

Zu prüfen ist, ob dies auf ein schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers 2 zu rückzuführen ist. 5 . 5 .1 5 .1.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem W ortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, wel che das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz licher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zu fügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuld haft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 5 .1.2

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5 .1.3

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein sol ches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwie weit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verant wortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertra gen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Ver hältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäfts führung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Ver waltungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 5 .1.4

Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts genügen sodann fehlende finanzielle Mittel für sich allein nicht als Rechtfertigungs- oder Exkulpations grund, ansonsten die Haftungsvorschrift des Art. 52 AHVG weitgehend ihres Ge haltes entleert würde. Vielmehr hat ein Arbeitgeber beziehungsweise das subsi diär belangte Organ konkrete Gründe darzutun, welche die durch die Illiquidität bedingte Missachtung der AHVG-Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. Solche konkreten Gründe beziehungsweise beson deren Um stände, welche die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften aus nahms weise erlauben, anerkennt die Rechtsprechung lediglich dann, wenn angesichts der Hö he der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von der vor übergehenden Zurückbehaltung der Sozialversicherungs beiträge (im damali gen Zeitpunkt) objektiv eine für die Rettung der Gesellschaft aus schlaggebende Wir kung erwartet werden konnte und im Übrigen aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit gerechnet werden durfte, dass die offenen Beitragsforderungen innert nützlicher Frist würden bezahlt werden können (BGE 108 V 183 E. 2 S. 188; SVR 2005 AHV Nr. 18 S. 59, H 86/02 E. 5.4.2.1; Urteil 9C_41/2017

vom 2. Mai 2017 E. 7.2; je mit Hinweisen; Urteil des Bundes gerichts 9C_861/2018 vom 1 2. März 2019 E. 4.2.1 ). 5 .2

5 .2.1

Der Beschwerdeführer 2

übernahm i m November 2014

die Aktienmehrheit der A.___ AG (Urk. 14/1 S. 3, Urk. 14/7/91/23) . In der Folge wurde er als Präsident des Verwaltungsrates und Vorsitzender der Geschäftsleitung mit Einzel unterschrift ins Handelsregister eingetragen ( Internet-Auszug Handels regis ter des Kantons Schwyz ). Er war damit formelles Organ der A.___ AG (vgl. dazu statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 9C_275/2019 vom 6. November 2019 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen) . Als solches musste er für die ordnungsge mässe Abrech nung und Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge sorgen . Der Beschwerde führer 2 hätte insbesondere sicherstellen müssen, dass auf den von der A.___ AG ausgerichteten Löhne n

die darauf geschuldeten Sozial versicherungsbeiträge und Nebenkosten bezahlt werden können (Urteil des Bun desgerichts H 213/03 vom 9. Februar 2004 E. 5.1). Dem ist er nicht nachge kom men, weil der Beschwerdegegnerin - wie ausgeführt (E. 3 .2)

- ein Schaden ent standen ist . 5 .2.2

D er Beschwerdeführer 2

macht geltend, dass die A.___ AG schon sanie rungs bedürftig gewesen sei, als er im Herbst 2014 die Aktienmehrheit von E.___ übernommen habe ( Urk. 14/1 S. 3). Davon ist auszugehen, denn gemäss dem provisorischen Jahresabschluss per 31. Dezember 2014 bestand eine Unter bilanz von Fr. 1'041'744.95 (Urk. 14/3/4 S. 2). Ferner ist dem Protokoll zur aus serordentlichen Generalversammlung vom 1 6. Juni

2015 zu entnehmen, dass

schon im Dezember 2013 Sanierungsmassnahmen eingeleitet wo rden waren (Urk.

14/3/4 S.

2). Unter der Leitung des Beschwerdeführers 2 wurde der vor

seiner Geschäftsübern a hme

im Herbst 2014 eingeschlagene Sparkurs beibehalten . Gemäss Protokoll vom 1 6. Juni 2015 wurden die

folgenden Massnahmen

ergriffen ( Urk. 14/3/4 S. 2) : Zur Beschaffung von zusätzlichen finanziellen Mit teln wurde d as Aktienkapital der A.___ AG im Sommer 2014 von Fr. 250'000.-- auf Fr. 500'000.-- erhöht . Der Beschwerdeführer 2 hat dafür private Darlehen verwendet. Alsdann konnten Schulden bei einer Bank und bei Gläubigern

gesenkt oder ganz abbezahlt werden .

Durch den Verkauf der Werk halle F.___ bezie hungsweise der Liegenschaft der A.___ AG in B.___

wurden sämt liche Bankverbindlichkeiten gegenüber de r Schwyzer Kantonalbank getilgt. Aus dem weiteren Verkaufse rlös wurden Fr. 300'000.-- an Betreibungen und Pfän dungen abgetragen ( Urk. 14/1 S. 3, Urk. 14/3/4 S. 2) . Daraufhin wurde d er Betrieb nach Dietikon verlegt, um so unter anderem

bei den Reisentschä digungen und beim Treibstoffverbrauch

- nach den Schätzungen der Revisions stelle der A.___ AG - je Fr. 100'000.-- pro Jahr einzusparen ( Urk. 14/1 S. 4, Urk.

14/3/4 S. 2, Urk.

14/3/5) . Der Senkung der Betriebskosten diente auch der Personal abbau auf 21 Personaleinheiten . Darüber hinaus wurden Maschinen und Fahrzeuge ver kauft, was mit einer Verminderung der Unter haltskosten ein herging . Der Leasing aufwand wurde um die Hälfte und d ie Deponieaufwendungen erheblich reduziert . Zu den Sanierungsmassnahmen mit laut P rotokoll vom 1 6. Juni 2015 wesent lichen Auswirkungen gehörten schliess lich die i m Jahr 2014 eingeführten neue n Dienstleistungspreise und der Verzicht auf Grossin vestitionen im Jahr 2015 ( Urk. 14/3/4 S. 2 ).

Aufgrund der vom Gericht beigezogenen Akten ergibt sich sodann, dass die AHV-Beitragsausstände bei der Ausgleichs kasse Schwyz, welche gemäss Buchhaltung der A.___ AG am 5. Februar

2015

noch Fr. 329'383.15 betragen hatten (Urk. 34/15), bis zum 19. Mai 2015 auf Fr.

100'039.55 abgebaut werden konnten (Urk. 34/16) . Laut Konto-Au szug der Aus gleichs kasse Schwyz vom 9. Juli 2020 hat die A.___ AG bei ihr am 3. März 2015 total Fr. 180'728.40, am 1 1. Mai 2015 total Fr. 24'829.20, am 1 8. Mai 2014 total Fr. 25'454.45 einbezahlt (Urk.

30). Zusätzliche Sanierungs mass nahmen durch Aufgabe des Muldenservices und weiteren Stellenabbau sollten

- gemäss den Schätzungen der Revisionsstelle der A.___ AG - ab Sommer 2015 eine Kostensenkung von Fr. 380'000.-- pro Jahr er mög lichen ( Urk. 14/3/5). Nebst den Sanierungs massnahmen, die Wirkung zeigten, war zu dem die Auf trags lage der A.___ AG gemäss dem Protokoll zur Geschäfts leitungs sitzung vom 2 5. Juni 2015 sehr gut (Urk. 14/3/8). Der Beschwerdeführer 2 konnte damals noch nicht wissen, dass der Grossauftrag für ein Bauunter nehmen aus Zürich, nicht wie geplant von September 2015 bis in das Jahr 2017 durch ge führt werden konnte (Urk. 14/3/8) , weil sich die Par teien ab Oktober 2015 be züg lich Rechnungsstellung nicht mehr einig waren (vgl.

Urk. 14/1

S.

6, Urk.

14/3/9) . 5 .2.3

Was die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und Nebenkosten nach dem Anschluss der A.___ AG bei der Beschwerdegegnerin per 1. Februar 2015 betrifft, so ist der Beitragsübersicht der Beschwerdegegnerin vom 2 2. Juni 2018 zu entnehmen, dass die A.___ AG vom 1. Februar bis 4. September 2015 keine Zahlungen leistete ( Urk. 14/7/108/16). Diesbezüglich bringt der Beschwerde führer 2 vor, dass der Beigeladene bei der A.___ AG ab 2013 bis zur fristlosen Vertragsauflösung am 27. Juli 2015 als externer Unterneh mens berater für die finanziellen Angelegenheiten, insbe sondere für die Buchhaltung und die Kontakte mit den Sozialversicherungs behörden, zuständig gewesen sei und auch selbständig die entsprechenden Ent scheidungen getroffen habe (Urk. 14/1 S. 8, Urk. 14/7/91/24, Urk. 14/7/123/2). Für die Sachverhalte vor dem 27. Juli 2015 sei er (der Beschwerdeführer 2) nicht verantwortlich , weil er nicht habe erwarten müssen, dass der Beigeladene seine Aufgaben nicht wahrnehmen würde (Urk. 14/1 S. 8). Auf die Gründe, welche bis Sommer 2015 zur Nichtbe zahlung der Beiträge geführt haben, muss nicht im Einzel nen eingegangen werden, muss sich der Beschwerdeführer 2 dies doch - wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen - so oder anders nicht vorhalten lassen. Den Kassenakten ist sodann zu ent nehmen, dass die Beitragsausstände bis und mit Juni 2015 gemäss Schreiben der Beschwerde gegnerin vom 14. August 2015 Fr. 144'664.30 betragen haben (Urk. 14/7/30/1). Mit demselben Schreiben bewilligte die Beschwerdegeg nerin der A.___ AG einen Zahlungsaufschub und eine Bezahlung der Beitragsaus stände in fünf Raten (Urk. 14/7/30/1-2). Die A.___ AG be zahlte bis 1 4. Oktober 2015 zwe i dieser Raten ( Fr. 28'664.30 und Fr. 29'000.--, Urk. 14/7/30/2 , Urk. 14/7/108/16 ) , überwies der Beschwerdegegnerin am 19. Okto ber 2015

Fr. 16'300.35

zur Bezahlung der

Akontobeiträge September 2015 ( vgl. Urk. 14/108/21) und zahlte am noch einmal 1 2. November

2015 Fr.

985.80 ( Urk. 14/7/108/16). Zusammenfassend sorgte der Beschwerdeführer 2 seit Beginn seiner Organeigenschaft bei der A.___ AG dafür, dass sich deren Bei tragsschulden bis zu deren Konkurs massiv reduzierten.

Des Weiteren durfte der Beschwerdeführer 2 v or dem Hintergrund der bislang erfolgreichen Sanierungsmassnahmen und der im Sommer 2015 sehr guten Auftragslage (E. 6.2.2) trotz Liquiditätsengpass

bis rund einen Monat vor der Konkurseröffnung über die A.___ AG vom 12. November 2015 (Urk. 11/108/2, Urk. 14/7/108/2) davon ausgehen, dass die A.___ AG die Beitragsausstände und die laufenden Sozialversicherungs beiträge bezahlen kann. In Anbetracht all dieser Umstände kann das Verhalten des Beschwerde führers 2 nicht als grobfahrlässige Pflichtwidrigkeit taxiert werden . 6 .

Demnach ist in Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2 vom 8. Juni 2019 ( Urk. 14/1) der Einspracheentscheid

der Beschwerdegegnerin vom 6. Juni 2019 ( Urk. 2) auf zuheben und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer 2 keinen Schaden ersatz zu leisten hat . 7 .

Der vertretene Beschwerdeführer 2 hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und seines vollständigen Obsiegens auf Fr. 2'4 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen ist. Das Gericht beschliesst:

Der Prozess wird hinsichtlich der Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 vom 2. Mai 2019 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben, und erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde

wird der Einspracheentscheid der Beschwerde gegnerin vom 6. Juni 2019 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerde führer 2 keinen Schadenersatz zu leisten hat . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 2 eine Prozessent schädigung von Fr. 2’400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - BASO Treuhand AG - Rechtsanwalt Dr. Michael Tschudin - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Z.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher