AK.2019.00005

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2019.00005

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom 2 0. Dezember 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Siebeneck Prof. Giger & Partner Rechtsanwälte Nüschelerstrasse 49, Postfach 1415, 8021 Zürich 1 gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, war vom 2. Juli 2013 bis 6. Mai 2016 (Tagebucheintrag) als Gesell schafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/1/2). Am 2 2. März 2016 verkaufte er alle seine Stammanteile an Z.___, wobei der Kaufpreis unter anderem mit sämt lichen Forderungen der AHV verrechnet wurde (vgl. Kaufvertrag, Urk. 7/11). Mit Urteil vom 2 1. September 2016 eröffnete der Konkursrichter des Bezirks gerichts Zürich übe r die Gesellschaft den Konkurs und stellte das Verfahren mit Urteil vom 2 7. Juni 2017 mangels Aktiven ein (Urk. 7/1/2; Internet-Handels register aus zug). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs kasse, welcher die Y.___ GmbH als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange schlossen gewesen war, forderte von X.___ mit Verfügung vom 1 5. August 2018 als Organ der Arbeitgeberin Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von total Fr. 65'845.30 (Urk. 7/1/4-6). Am 1 4. Sep tember 2018 begab sich

X.___

an den Sitz der Ausgleichskasse. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2018 legitimierte sich Dr. iur . Claudia Siebeneck als Rechtsvertreterin von X.___ und ersuchte um Einsicht in die Akten sowie angesichts dessen, dass X.___ am 1 4. September 2018 mündlich Ein sprache erhoben habe, um

eine neue Verfügung mit einer neuen Rechtsmittelfrist (Urk. 7/2) . Gegen die Schadenersatzverfügung vom 1 5. August 2018 liess X.___ am 2 6. Oktober 2018 Einsprache erheben (Urk. 7/5). Mit Einspracheent scheid vom 1 0. Dezember 2018 trat die Ausgleichskasse auf diese Einsprache zufolge Verspätung nicht ein (Urk. 7/14 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 2 3. Januar 2019 Beschwerde und beantragte, der Nichteintretensentscheid vom 1 0. Dezember 2018 sei aufzuheben und die Be schwer degegnerin sei zu verpflichten, auf die Einsprache vom 2 6. Oktober 2018 einzutreten (Urk. 1).

Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 2 1. Februar 2019 (Urk.

6) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Ver fü gung vom 1 2. März 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen ver sicherung (AHVG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die im ersten Teil des AHVG geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.2

Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). Die zuständige Ausgleichs kasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 4 AHVG). 1.3

Die Verfügungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (Art. 49 Abs. 3 Satz 1 ATSG). Die Rechtsmittelbelehrung muss das zulässige ordentliche Rechts mittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen (Art. 55 Abs. 1 ATSG i. V. m. Art. 35 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs verfahren [ VwVG ]). 1.4 1.4.1

Gegen Verfügungen (Art. 49 Abs. 1 ATSG) kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG). 1.4.2

Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozial ver sicherungsrechts (ATSV) müssen die Einsprachen ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten. Ausser in den in 10 Abs. 2 ATSV genannten Fällen – welche vorliegend nicht einschlägig sind – kann die Einsprache wahlweise schriftlich oder bei persönlicher Vorsprache mündlich erhoben werden (Art. 10 Abs. 3 ATSV).

Die schriftliche erhobene Einsprache muss die Unterschrift der Einsprache füh ren den Person oder ihres Rechtsbeistandes enthalten. Bei einer mündlich erhobe nen Einsprache hält der Versicherer die Einsprache in einem Protokoll fest; die Person, welche die Einsprache führt, oder ihr Rechtsbeistand muss das Protokoll unter zeichnen (Art. 10 Abs. 4 ATSV).

Genügt die Einsprache den Anforderungen nach Art. 10 Abs. 1 ATSV nicht oder fehlt die Unterschrift, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur Be he bung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Ein sprache nicht eingetreten wird (Art. 10 Abs. 5 ATSV). 1.5

Die 30-tägige Einsprachefrist ist nicht erstreckbar (Art. 40 Abs. 1 ATSG). Die Frist ist gewahrt, wenn die schriftliche Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung über geben wird (Art. 39 Abs. 1 ATSG). Dies gilt auch für die mündlich erhobene und protokollierte Einsprache, was bedeutet, dass die persönliche Vorsprache gemäss Art. 10 Abs. 3 ATSV spätestens am letzten Tag der Frist vorzunehmen ist.

Ist die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschuldeterweise abge halten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wiederhergestellt, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 41 ATSG). 2.

2.1

Der Beschwerdeführer gab in seiner Beschwerde an, die eingeschrieben versandte Schadenersatzverfügung vom 15. August 2018 (Urk. 7/1/4-6) am selben Tag er halten zu haben (Urk. 1 S. 3 N 7) . Demnach begann die 30-tägige Einsprache frist am 16. August 2018 und endete am 1 4. September 2018 (Art. 38 Abs. 1 ATSG). 2.2

Unbestritten hat der Beschwerdeführer innert dieser Frist keine schriftliche Ein sprache erhoben. Seiner Eingabe vom 2 6. Oktober 2018 (Urk. 7/5) ist zwar sein Einsprachewille zu entnehmen, da er ausführte, er sei mit der Schadenersatz ver fügung vom 1 5. August 2018 (Urk. 7/1/4-6) nicht einverstanden. Diese Ein sprache ist indes offensichtlich zu spät erhoben worden. 2.3

Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer innert Frist durch persönliche Vorsprache fri stgerecht Einsprache erhoben hat. Er macht geltend, er habe am 1 4. September 2018, und damit innert Frist,

persönlich mit dem zuständigen Sachbearbeiter gesprochen . Er habe diesem unter Vorzeigen des Kaufvertrags zwischen ihm und Z.___ erklärt, dass er nicht mehr für die ausstehenden AHV-Beiträge haftbar gemacht werden könne. Nachdem d er zuständige Sachbearbeiter ihn dar über informiert habe, dass man sich mangels Auskunft über Z.___

an ihn als ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH gewendet habe, sei er frustriert wie der gegangen, habe dem zuständigen Sach be arbeiter jedoch mitgeteilt, dass er sich wehren werde (Urk. 1 S. 3) . In der Akten notiz vom 5. Oktober 2018 (Urk. 7/4) bestätigt der zuständige Sachbearbeiter, dass der Beschwerdeführer am 1 4. September 2018 persönlich vorsprach . Er habe allgemeine Fragen zur Schadenersatzverfügung vom 1 5. August 2018 gestellt und sei auch über eine Einsprache und deren Frist informiert worden. Ein Ein sprache wille habe der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Besuchs weder gezeigt noch geäussert. Es sei deshalb keine Einsprache aufgenommen und pro tokolliert worden. 2.4

D ie Annahme einer Einsprache setzt unter anderem voraus, dass der Wille zum Ausdruck gebracht wird, die erlassene Verfügung nicht zu akzeptieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 664/03 vom 1 9. November 2004 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 119 V 347 E. 1b; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, Art. 52 N 36).

Ein solcher Anfechtungswille lässt sich gestützt auf die Akten nicht rechts ge nüg lich herleiten. Angesichts dessen, dass in der Schadenersatz verfügung vom 15.

August 2018 in der Rechtsmittel belehrung ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, der Betroffene könne bei persönlicher Vorsprache mündlich mit Protokol lie rung Einsprache erheben (Urk. 7/1/5), der Beschwerde führer seine Aussage je doch nicht proto kollie ren liess, ist kein überprüfbarer Anfechtungswille ausge wiesen. Daran vermag auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er vom Sach bearbeiter nicht auf die Protokollierungspflicht aufmerksam gemacht worden sei (Urk. 1 S. 3) nichts zu ändern, war er doch in Kenntnis der Möglich keit, seine Einsprache protokollieren zu lassen. Ausschlaggebend ist, dass Art. 10 Abs. 3 ATSV ausschliesslich die bei persönlicher Vorsprache er ho bene mündliche, protokollier te und unter zeichnete Ein sprache zulässt, wobei das vom Einsprecher unterzeichnete Proto koll insbesondere beweisrechtliche Bedeu tung hat (Kieser, ATSG-Kommen tar, 3. Auf lage, 2015, Art. 52 N 31f.). Im Übrigen wurde seitens des Sachbearbeiter s ein ersichtlicher Ein spra che wille explizit verneint, andern falls er umgehend ein Protokoll aufgenommen hätte.

Dass der Beschwerde führer - nach eigenen Angaben - dem Sachbearbeiter mitge teilt habe, er werde sich wehren, ist nicht belegt und ergibt sich nicht aus den Akten .

Unter diesen Umständen trägt der Beschwerdeführer die Folgen der Be weis losigkeit, weshalb eine mündliche

Einspracheerhebung

am 1 4. September 2018 mangels Beweisen als nicht erfolgt anzusehen ist.

2.5

Einen Fristw iederherstellungsgrund gemäss Art. 41 ATSG macht der Beschwer de führer nicht geltend und ein solcher ist auch den Akten nicht zu entnehmen. 2.6

Zusammenfassend ist kein fristgerecht geäusserter rechtsgenüglicher

Einsprache wille ersichtlich. Ein solcher ist weder mündlich noch schriftlich belegt. Der Nicht ein tretensentscheid der Beschwerdegegnerin vom 1 0. Dezember 2018 (Urk.

2) ist nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Claudia Siebeneck - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler