AK.2018.00018

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2018.00018 damit vereinigt AK.2018.00021

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef Urteil vom

21. November 2019 in Sachen 1.

X.___ ,

gestorben am … Oktober 2019 2.

Y.___ Beschwerdeführer Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwalt Markus Näf Bratschi AG Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdeführer 2 vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Brändli Quaderstrasse 8, 7000 Chur gegen HOTELA Ausgleichskasse Rue de la Gare 18, Postfach 1251, 1820 Montreux Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Z.___

AG, seit 11. November 2015 mit Sitz in A.___ , war der

Ausgleichskasse HOTELA

(Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeit gebe rin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK Beiträge ab (vgl. Urk. 10 /68 und 10/69 ). Am 17. Mai 2016 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster über die Gesellschaft den Konkurs. Mit Urteil des Oberge richts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2016 wurde der Entscheid auf gehobe n und am

6. August 2018

die Gesellschaft

mangels Geschäftstätigkeit und

verwert barer Aktiven und da kein Interesse an der Aufrechterhaltung geltend gemacht wurde

von Amtes wegen gelöscht (Urk. 10/69 ).

Zwischenzeitlich, a m 2. Februar 2018 , stellte das Betreibungsamt Dübendorf ein en Pfändungsverlustschein üb er eine Forderungssumme von Fr. 111'730.75 der Ausgleichskasse als Gläubigerin gegenüber der Z.___ AG als Schuldnerin aus

(Urk. 10/35) .

Mit Verfügungen vom 15 . Februar 2018 (Urk. 10/70 und Urk. 13/9/70 ) verpflich tete die Ausgleichskasse X.___ als ehemalige n Direktor und Y.___ als ehemalige n Verwaltungsrat der gelöschten Firma zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge (inklusive Neb enkosten) in der Höhe von Fr. 155'713.4 0 .

D agege n erhob Y.___ am 16. März mit Ergänzung vom 24 . April 2018 (Urk. 13/9/73 und 13/9/74 S. 3-4) und X.___ am 19. März 2018 (Urk. 10 / 72 )

Einsprache. Mit

den E insprachee ntscheiden vom 19 . Juli 2018 (Urk. 2 und 13 /2)

reduzierte die Ausgleichskasse unter Hinweis auf zwischenzeit lich geleistete Beiträge ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 111'730.75 (unge deckte Forderung Januar bis Mai 2015, inkl. Betreibungs kosten) und wies im Übrigen die Einsprachen ab .

2.

Dagegen erhob

X.___

am 12 . September 2018 (Urk. 1) Beschwerde mit den Anträgen: 1. Der Einspracheentscheid vom 19 . Juli 2017 (richtig 2018) und die Schaden ersatz verfü gung vom 15. Februar 2018 seien vollumfänglich aufzuheben. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge ,

zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu L asten der Beschwerdegegnerin. Y.___ erhob am

14. September 2018 (Urk. 13/1) gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid

ebenfalls Beschwerde und beantragte : 1.

E s sei die Schadenersatzverfügung vom 15. Februar 2018 sowie der Ein spracheentscheid vom 19. Juli 201 8 aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer ni cht s chadenersatzpflichtig ist. 2.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin .

Die Ausgleichskasse schloss in ihren Beschwerdeantwort en vom 27 . November 2018 (Urk. 9 und Urk. 13/8 ) auf Abweisung der Beschwerden.

In seiner Replik vom 14. Februar 2019 hielt Y.___ an den bisherigen Anträgen fest (Urk.

13/13). Die Ausgleichskasse verzichtete auf eine Duplik und beantragte die Ver einigung der beiden Beschwerdeverfahren (Urk. 13/16).

Mit Verfügung vom 1. März 2019 (Urk. 12) wurden die beiden Beschwerdever fahren vereinigt. Mit Eingaben vom

12. April 2019 (Urk. 15 ), 23 .

Mai 2019 (Urk.

19),

25. Juni 2019 (Urk. 23) und

19. A ugust 2019 ( Urk. 27) hielten die Beschwer deführer an ihren

bisherigen Anträgen fest . D avon wurde den Ver fahrens betei ligten im Austausch der Rechtschriften Kenn tnis gegeben (Urk.

20, Urk. 24 und Urk. 29).

Mit Eingabe vom

5. November 2019 teilte der Rechtsvertreter des Beschwerde führers 1 , Rechtsanwalt Markus Näf, dem hiesigen Gericht mit, dass dieser am 21.

Oktober 2019 verstorben sei (Urk. 30 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlassenen ver sicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun desgesetz über die Fa milienzulagen (Art. 25 lit . c).

1.2

1.2.1

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehm en ist, dass die geschulde ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE  126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeit gebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/ aa ).

Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbi ndung mit Art. 149 des Bundesge setzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Sc hKG), welcher den Schaden grund sätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schaden er satzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an ein er Belangung der subsidiär haft baren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Aus gleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungs frist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300). 1.2. 2

Durch den definitiven Pfändungsverlustsc hein vom

2. Februar 2018 (Urk. 10/35) ist eine Forde rungssumme von total Fr. 111'730.75 verbrieft. Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 ATSG ausgelöst . Die Beschwer de gegnerin machte in ihren Einspracheentscheiden vom

19. Juli 2018 (Urk. 2 und Urk. 13/2) eine Schadenersatzforderung in entsprechender Höhe geltend , nach dem sie vorgängig am

15. Februar 2018

Schadenersatzverfügungen erlass en hatte (Urk. 10/70 und Urk. 13/9/70 ).

Sie

wahrte damit die genannte Frist. Die streitge genständlichen F orderungen sind demnach nicht verjährt. 2.

2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2

Der von der Beschwerdegegnerin verfügungsweise geltend gemachte Schaden für die unbezahlt g ebliebenen Beiträge und Nebenko sten wird von den Beschwerde führer n in masslicher Hinsic ht nicht b estritten (Urk. 1 S. 6 und Urk. 13/2 S. 4 ). Er ist anhand der Kassenakten – insbesondere gestützt auf den Kontrollrapport vom 4. November 2016 (Urk. 10/64 S. 1) und den Bericht der Revisionsstelle der Aus gleichskassen ( rsa ) vom 25. Okt ober 201 6 (Urk. 10/64 S. 2 ff . ) sowie de n

Konto aus zug vom 8. Februar 2018 (vgl. Urk. 10/41) hinre ichend substantiiert dargelegt. 3. 3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Bei tragszahlungs

- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor geschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlich rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2

Den Kassenakten ist zu entnehmen , dass die Z.___ AG den ihr als Arbeit ge berin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2014 und 2015 nicht beziehung sweise nur unvollständig nachgekommen ist . Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (Urk. 10/6, 10/9, 10/11, 10/13, 10/15, 10/17, 10/18, 10/20, 10/21, 10/24, 10/26, 10/28) . Zusätzlich wurde ihr im Juli 2015 ein Zahlungsaufschub samt Ratenzahlungsplan bewilligt (Urk. 10/57), der jedoch nicht eingehalten wurde (vgl. Kontoauszug Urk.

10/47 ). Schliesslich blieben im vorliegenden Prozess relevante Sozialver si cherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 111'730.75 unbe zahlt . Damit ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nach ge kommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist. 4. 4.1

Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 4.2

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vor schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E.

2a, S. 620 E.

3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.3

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person über tragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit ge hend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Ver wal tungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 5. 5.1

Der Beschwerdeführer 2 war vom 5. August 2014 bis 11. November 2015 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der Z.___ AG im Handelsregister eingetragen und damit formelles Organ.

Der Beschwerdeführer 1 amtete vom 17. Mai 2013 bis 31. Juli 2015 als Direktor mit Kollekt ivunterschrift zu zweien in d er Gesellschaft . Eine formelle Organ eigenschaft liegt beim Beschwerdeführer 1 damit nicht vor , reich t doch die Geschäftsführer tätigkeit

-

selbst mit Einzelunterschriftsberechtigung

- hierfür nicht aus (BGE 114 V 213 E. 4e). Fraglich und zu prüfen ist hingegen , ob er als faktisches Organ zu betrachten ist. Dabei ist für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die keine formelle Organstellun g inne haben entscheidend, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehal tene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 213 E. 4e).

Ein Teil der Lehre stellt zwischen die form ellen und die faktischen Organe die sogenannten materiellen Organe (für einen anderen Teil der Lehre sind es Syno nyme) . Hierbei handelt es sich um diejenigen Personen, denen gesetzlich den for mellen Organen zustehende Organaufgaben durch einen rechtsgültigen gesell schaftsinternen Delegationsakt übertragen wurden . Mit Blick auf die Haftung nach Art. 52 AHVG muss es sich bei den übertragenen Aufgaben (auch) um solche im Beitragswesen handeln. Materielle Organe bei einer AG sind somit Personen, welche nicht dem Verwaltungsrat angehören und somit keine formellen Organe sind, denen jedoch aufgrund einer statutarischen Grundlage und gegebenenfalls nach Massgabe eines Organisationsreglements beitragsrechtlich relevante Teile der Geschäftsführung und/oder deren Vertretung übertragen werden (vgl. dazu auch Marco Reichmuth , Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, Rz . 214 f. mit Hinweisen). 5.2

Der Beschwerdeführer 1 verneint eine faktische Organstellung

und führte dazu F olgendes aus: D ie Z.___ AG sei im Jahr 2010 als Betriebsgesellschaft mit dem Zweck , das Hotel B.___ in C.___ zu betreiben, ge g ründet worden und habe im ersten und in den folgenden Jahren massive Verluste eingefahren. Die Sanierung der Gesellschaft sei im Sommer 2014 unter der Federführung des Beschwerdeführers 2 als neuer Verwal tungsrat vorgenommen worden. Er, der Beschwerdeführer 1, sei jedoch als Hotelfachmann für die Stabilisierung des operationellen Betriebs des Hotels B.___ beigezogen worden , während die finanzielle Führung durch die Treuhandfirma des einzigen Verwaltungsrates erfolgt sei. Vom 3. Mai 2013 bis zum 30. Juli 2015 sei er als Direktor der Z.___ AG mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen gewesen. Ab dem 1. Juni 2015 sei das Hotel B.___ an die neue Betreiberge sellschaft D.___ AG verpachtet worden. Diese sei personell unabhängig von den Aktionären der ehemaligen Betreibergesellschaft Z.___ AG sowie der E.___ AG, die auch Eigentümerin der Hotel-Immobilie sei. Er sei sodann Geschäftsführer der D.___ AG geworden. Die Z.___ AG habe am 31. Mai 2015 die operative Tätigkeit eingestellt und die bisherigen Geschäftsaktivitäten fertig abgewickelt, was bis heute noch nicht voll ständig erledigt sei.

Zu seiner Entlastung brachte er vor, d ie Lohnabrechnungen und die Buchhaltung hätten nicht zu seinem Aufgabenbereich gehört und er habe über keine Bank vollmacht verfügt und keine Zahlungen ausführen können. Dies sei nur dem ein zigen Verwaltungsrat und gleichzeitigen Treuhänder der Gesellschaft möglich gewesen. Es sei für ihn auch nicht ersichtlich gewesen, dass nach seinem Austritt als Arbeitnehmer aus der Gesellschaft am 30. Mai 2015 (Löschung der Kollek tivunterschrift im Handelsregister am 30. Juli 2015) der einzige Verwaltungsrat und Treuhänder die Lohndeklarationen bei der Sozialversicherung für das zweite Quartal nicht eingereicht habe. Die Pflicht zur Einreichung der Abrechnung für das zweite Quartal 2015 sowie die Feststellung anlässlich d er Arbeitgeberkon trolle vom 25. Oktober 2016 seien lange nach seinem Austritt am 31. Mai 2015 erfolgt (S. 11).

Im Verfahren führte er aus (Urk. 16 S. 2 f.), die Bankauszüge zeigten, dass Ende Mai 2015 genügend finanzielle Mittel vorhanden gewesen seien , um die offenen Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Die neue Betreibergesellschaft ( D.___ AG), an die das Hotel verpachtet worden sei, habe mit dem Pacht vertrag weder die Bankkonten noch andere „Altlasten" der Z.___

AG über nommen. Der Beschwerdeführer 2 habe als einziger die Verfügungsmacht über das Bankkonto gehabt und sei für Treuhandleistungen bis August 2015 entspre chend entschädigt worden. Aufgrund des Kontosaldos hätte er die Zahlungen auch ausführen können, es stattdessen aber vorgezogen die eigenen Honorare zu bezahlen (S. 5). 5.3

Demgegenüber bejahten die Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführer 2 die Organfunktion des Beschwerdeführers 1. Erster e begründet dies damit (Urk. 2 S.

4), dass der Beschwerdeführer 1 vom

17. Mai 2013 bis zum 31. Juli 2015 Direktor der Z.___ AG mit Kollektivunterschrift zu zweien gewesen sei und ab 8. April 2015 hernach als alleiniger Verwaltungsrat der D.___ AG fungiert habe , welche das bisher von der Z.___ AG betriebene Hotel ab Juni 2015 als Pächterin übernommen habe. Zwar sei auf Anfrage der Ausgleichskasse mitgeteilt worden, dass kein Pflichtenheft bestanden habe und auch aus dem am 16. Juli 2018 zugestellten Arbeitsvertrag liesse n sich keine Angaben zum Aufga benbereich des ehem aligen Direktors entnehmen. Es sprächen jedoch die folgen den Anhaltspunkte dafür, dass er die eigentliche Geschäftsführung des Hotels B.___ besorgt habe. So sei der einzige Verwaltungsrat (Beschwerdeführer 2) nur tageweise im Hotel vor Ort gewesen und der Beschwerdeführer 1 habe d ie eigentliche Geschäftsführung ausgeübt . Dies könne beispielsweise daraus ent nommen werden, dass er am 28. Februar 2015 der Ausgleichskasse die Lohn summen für die Monate Januar b is März 2015 bekannt gegeben habe , und mit Verfügung vom

17. Juli 2015 die Ausgleichskasse der Z.___ AG auf aus drücklichen Wunsch des Beschwerdeführers 1 einen Zahlungsaufschub gewährt und die Tilgung der auf gelaufenen Ausstände in Raten bewilligt habe. Er habe damit ihr gegenüber die Stellung eines Geschäfts führers eingenommen und habe zusammen mit der Leiterin HR & Finanzen , welche seine Untergebene gewesen sei , auch über

das Kollektivzeichnungsrecht verfügt .

Der Beschwerdeführer 2 führte aus (Urk. 19 S. 3 f.) , als Verwaltungsrat der Z.___ AG sei er für die strategische Führung zuständig gewesen, während die operative Führung und somit unter anderem auch die Beaufsichtigung über den Zahlungsverkehr dem Beschwerdeführer 1 als Direktor des Hotelbetriebes B.___ oblegen habe. In dieser Funktion habe der Beschwerdefüh rer 1 auch über die Kollektivu nterschrifts - berechtigung verfügt und im Juli 2015 unter anderem auch einen Zahlungsplan mit der Beschwerdegegnerin ausgehandelt, was aufzeige, dass er Einfluss auf die finanzielle Situation gehabt habe. A ls zuständiger Direktor des Hotelbetriebes habe er auch die Lohnauszahlungen veranlassen können und er sei für die Meldung der Lohnsummen an die Beschwerdegegnerin zuständig gewesen und habe es unterlassen , die Lohn summen für die Monate nach März 2015 nachzumelden und die Leiterin HR

&

Finanzen anzuweisen, die fälligen Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Er sei auch bereits seit Mai 2013 als kollektivunterzeichnungs berechtigter Direktor des Hotelbetriebes tätig gewesen und habe seit längerem um die prekäre finanzielle Lage des Unternehmens gewusst und hätte ein spezielles Augenmerk auf die fälligen Sozialversicherungs beiträge richten müssen (S. 10). 5.4

Dem

Arbeitsvertrag « Contratto di lavoro » der Z.___ AG , der am 7. Juni 2012 unterzeichnet wurde (Urk. 10/77 S. 2-4) , ist kein konkretes Pflichtenheft zu ent nehmen . Ohne nähere Definition ist lediglich f estgehalten, dass die einem Direk torenrang gebührenden Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten und in diesem Zusammenhang die bestmögliche Interesse n wahrung der Unternehmung unter Berücksichtigung von Direktiven, Arbeitsreglemente n und Weisungen des Vor gesetzen wahrzunehmen sind ; «Il dipendente si impegna di perseguire

gli

interessi

del l ’Azienda

nel

miglior

modo

possibile e di rispettare le direttive , i regolamenti di lavoro e le indicazioni

dei

superiori

come pure di seguire la politica

aziendale ». Im Weiteren wird auf den möglichen Einsatz im Hotel F.___ in G.___ hingewiesen. D er Beschwerdeführer 1 verfügte auch nicht

über eine Einzelzeich nungsberechtig ung , sondern war lediglich im Kollektiv unterschrift s berechtigt . Unbestritten blieb die Aussage der ebenfalls kollektivzeichungsberechtigten

H.___ , welche im August 2018 (Urk. 3/11) ausführte, dass sie jeweils die monatlichen Löhne und Extras der Mitarbeiter im Lohnprogramm gebucht und die Zusammenfassung der Löhne einschliesslich der Datafiles zur Kontrolle dem Beschwerdeführer 2 vorgelegt habe und dieser, welcher als einziger die Banken vollmacht innegehabt habe (vgl. Urk. 3/10 S. 2), die Zahlungen ausgelöst habe . Vor diesem Hintergrund kann nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als erstellt gelten , dass der Beschwerdeführer 1 in beitrags rechtlicher Hinsicht die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbe stimmen ko nnte. Mangels ausdrücklicher Delegation entsprechender Kompe tenzen war er hierzu weder b erechtigt ,

noch hatte er aufgrund der fehlen den Einzelzeichnungsberechtigung und Bank en vollmachten tatsächlich die Mög lichkeit , solche grundsätzlich den formellen Organen vorbehaltenen Entscheid un gen eigenständig zu treffen und auszuführen . Eine faktische oder materielle Organstellung begründet auch nicht, dass er im Februar 2015 der Ausgleichskasse die Lohnsummen für die Mona te Januar bis März 2015 bekannt gab und die Beschwerdegegnerin um einen Zahlungsaufschub zur Tilgung der aufgelaufenen Ausstände ersuc hte, konnte er doch letztlich die Zahlung en in Eigenregie gar nicht veranlassen. N icht entscheidend ist auch , dass er gegenüber der Beschwer degegnerin am 28. Februar 2015 (Urk. 10/54) bekannt gab, bereits ab 1. April 2015 würde eine neue Betreiber gesellschaft das Hotel B.___ führen, dies dann aber er st per

1. Juni 2015 vollzogen wurde . Zwar wurden so f ehlende Lohndekla rationen von April bis Juni 2015 durch die Beschwerdegegnerin nicht respektive erst im Zusammenhang mit der R evision entdeckt .

Dies könnte

allenfalls für ein plan mässiges Vorgehen sprechen ,

ausstehende Sozialversicherungs abgaben auf laufen zu la ssen um andere Verbindlichkeiten zu priorisieren , was im Rah men des Verschuldens relevant sein könnte . Zur Frage einer faktische n

oder mate riellen Organstellung des Beschwerdeführers 1 lässt sich daraus jedoch nichts ableiten und auch nicht

aus dem

Umstand, d ass der Beschwerdeführer

1 in der Folge nicht nur selber Geschäftsführer der neuen Betreibergesellschaft wurde ,

sondern auch als einziges Mitglied des Verwaltungsrates Ei nsitz in die neue G esellschaft genommen hat (vgl. Urk. 28/8).

Nach dem Gesa gten kann der Beschwerdeführer 1 nicht als faktisches oder materielles Organ der Z.___ AG angesehen werden. Er ist demnach nicht nach Art. 52 AHVG schadenersatzpflichtig. 6. 6.1

D er Beschwerdeführer 2

war, wie bereits dargelegt , vom 5. August 2014 bis 11. November 2015 als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunter schrift der Z.___ AG deren formelles Organ (Urk. 10/68 und 69) und damit grundsätzlich für eine n korrekten Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse ver antwortlich. Insofern er zu

seiner Entlastung vorbringt, er sei lediglich für die strategische Führung zuständig gewesen, während die operative Führung inklu sive finanzielle Führung durch den Direktor des Hotelbetriebes übernommen worden sei, ist eine entsprechende Delegation solcher Kompetenzen (gerade) nicht aktenkundig (siehe E. 5.4) und der Beschwerdeführer 2 vermag sich dadurch seiner Verantwortung nicht zu entziehen . Denn s elbst bei nicht geschäftsführen den Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. N ach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 des Obligationenrechts (OR) obliegt dem Verwal tungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Sta tuten, Reglemente und Weisungen und er hat bei Unregelmässigkeiten sofort einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforder lichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5 .3, je mit weiteren Hinweisen). Werden etwa bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht, ist es allerdings

allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen - grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden an zurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Aus gleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Voll zugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. Urteil des Bundes gerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hinweisen) .

Im Weiteren ist auch nicht nachvollziehbar , dass der Beschwerdeführer 2 -

trotz fehlende r Delegation -

glaubte ,

der Beschwerdeführer 1 habe die Sozialver siche rungsabgaben auf den von Januar bis Mai 2015 ausgerichteten Löhnen korrekt abgerechnet und abgefüh rt . Denn einerseits konnten die Zahlungen durch diesen mangels Bankvollmacht gar nicht ausgelöst werden , anderseits musste dem Beschwerdeführer 2 klar sein, dass

- nachdem er selber

die Löhne entsprechend seiner Vollmacht bei der Bank ausgelöst hatte

- , auch die darauf geschuldeten Sozialversicherungsabgaben abzuführen waren. Dafür hätte umso mehr Anlass bestanden, als finanzielle Schwierigkeiten der Gesellschaft offenbar bereits im Januar 2015 zur Einberufung eine r ausserordentliche n Generalversammlung geführt haben und der Beschwerdeführe r 2 selber Lohn bezogen hat, welcher ab Februar 2015 (bis und mit Juni 2015)

gar noch erheblich erhöht wurde (vgl.

Urk.

17/1-2) . Damit ist d em Beschwerdeführer 2 aus seiner Organstellung als einziges und einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitgliedes die Nicht be glei chung der Sozialversicherungsbeiträge auf den Löhnen Januar bis Ende Mai 2015 als ( zumindest ) grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen. 6.2

Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten be ziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführer s 2 ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegneri n eingetretenen Schaden von Fr. 111'730.75

zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde , dafür

Ersatz zu leisten . Dies führt zur Abweisung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2 . 7.

Nach dem Dargeleg ten ist die Beschwerde des Beschwerdeführer s 1

gutzuheissen und der ihn betreff ende

Einspracheentscheid vom 19 . Juli 2018

aufzuheben. Die Beschwerde des Beschwerdeführer s 2 hingegen ist abzuweisen

und er ist zu ver pflichte n , Schadenersatz im Betrag von Fr. 111'730.75 zu leisten. 8.

Der anwaltli ch vertretene Beschwerdeführer 1 stellte einen Antrag auf Zuspre chung ein er Prozessentschädigung (Urk. 1 S. 2). Gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) steht der obsiegenden Partei ein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu. Die Prozessentschädigung wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer ). In Würdigung aller massgebenden Umstände erweist sich eine Prozessentsc hädi gung in der Höhe von Fr. 2'8 00.-- als angemessen.

Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich prozessuale Weiterungen zufolge des Todesfalls des Beschwerdeführers 1 am

21. Oktober 2019 (Urk. 30) . Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Be schwerde des verstorbenen Beschwerdeführers 1 wird der ihn betreffende Einspracheentscheid vom 19. Juli 2018 aufgehoben.

2.

Die Be schwerde des Beschwerdeführers 2 wird abgewiesen . 3.

Das Verfahren ist kostenlos. 4.

Die Beschwerdegegnerin wird verp flichtet, eine Prozessentschädigung von Fr. 2’8 00. -- zu Gunsten des verstorbenen Beschwerdeführers 1 (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 5 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Markus Näf - Rechtsanwalt Tobias Brändli

unter Beilage einer Kopie von Urk. 3 0 - HOTELA - Bundesamt für Sozialversicherungen 6 .

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhof quai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef