AK.2018.00010

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2018.00010

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef Urteil vom 2 9. November 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Andreas von Erlach Staiger Rechtsanwälte Mühlebachstrasse 54, Postfach, 8032 Zürich gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau Rechts- und Einsprachedienst St. Gallerstrasse 11, 8501 Frauenfeld Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladene Sachverhalt: 1.

Die Z.___ GmbH mit Sitz in A.___ (ZH), ursprünglich als B.___ GmbH mit Sitz in C.___ (TG)

im Handelsregister eingetragen ( Urk. 2/4/1/3) , war seit

1. Januar 20 1 0

bis zur Entlassung am 3 0. Juni 2014 infolge Sitzverlegung in den Kanton Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau als beitragspflich tige Arbeitgeberin zur Abrechnung der paritätischen und FAK-Bei träge ange schlossen (vgl. Urk. 2/5/2 , 2/5/196, 2/5/197/3 ). Mit Urteil vom 18. Februar 2016 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur üb er die Gesellschaft den Konkurs,

löste sie am selben Tag auf und stellte m it Urteil vom 4. April 2016 das Konkursverfahren mangels Akti ven ein

( Urk. 2 /4/1/3 ). 1.2

Mit Verfügung vom 1 9. A pril 2016 ( Urk. 2/5/291 ) verpflichtete die Ausgleichs kasse des Kantons Thurgau X.___ , als ehemaligen Geschäftsführer und

Y.___

als ehemalige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Z.___ GmbH (vgl. Urk. 2/4/1/3 S. 2) in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schad enersatz in der Höhe von Fr. 209'974.2 5. Die dagegen von X.___ am 1 9. Mai 2016 ( Urk. 2/5/296) erhobene Einsprache wies die Aus gleichskasse des Kantons Thurgau mit Einsprachee ntscheid vom 1 7. November 2017 ( Urk. 2 /1 ) ab. 2.

Dagegen erhob X.___

am 5. Januar 2018 beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde ( Urk. 2 /1) und beantragte die Aufhebung des Entscheides mit der Feststellung, dass er nicht sc hadenersatzpflichtig sei ( Urk. 2 /1 S. 2). Am 9. Januar 2018 stellte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerdeschrift vom 5. Januar 2018 der Beschwerdegegnerin und der Beigela denen Y.___ (Verfahrensbeteiligte ) zu, eröffnete Frist zur Vernehmlas sung und zum Einreichen der vollständigen Akten ( Urk. 2/4/2). Die Beschwerde gegnerin erklärte am 2 4. Januar 2018 Verzicht auf eine Vernehmlassung ( Urk. 2/4/3) und reichte die Akten ein ( Urk. 2/5/1-319). Die Beigeladene liess sich nicht vernehmen. Hiervon wurde den Parteie n am 6. Februar 2018 Kenntnis gegeben ( Urk. 2/4/4).

Am 1 3. Juni 2018 überwies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Sache an das hiesige Sozialversicherungsgericht ( Urk. 1) , was den Verfahrensbeteiligten am 2 8. Juni 2018 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 3). Am 1 7. Oktober 2019 ( Urk.

5) wurden die Akten der Sozialversiche rungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse , ( Urk. 7/1-149) beigezogen und dem Beschwerdeführer zur Einsicht zugestellt ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 52 des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Miss achtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortli chen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b = AHI 1997 S. 208 E. 5b, 122 V 65 E. 4a, 119 V 401 E. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verur sacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). 1.3

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Scha den als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen) . Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähig keit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid ( Urk. 2/2 S. 3) , für das Jahr 2013 und das erste Halbjahr 2014 seien ausstehende Beiträge von insgesamt Fr. 209'974.25 aufgelaufen, die sich mit der Einstellung des Kon kursverfahrens am 4. April 2016 in einen Schaden von entsprechender Höhe umgewandelt hätten. Die Auflistung zeige, wie der entsprechende Betrag zustande gekommen sei.

Der Beschwerdeführer sei seit 2 0. Juni 2014 als Geschäftsführer mit Einzelunter schrift im Handelsregister eingetragen und d er Eintrag sei am 15. September 2015 gelöscht worden. Er sei daher formelles Organ der Z.___

GmbH gewesen und für den in diese m Zeitraum entstandenen Schaden grundsätzlich haftbar . Durch Übernahme der Organfunktion hafte er a uch für

die früheren Beitragsausstände , die von Januar 2013 bis Juni 2014 entstanden seien (S. 7 Ziff. 2c) . Die a uf gelau fenen Beitragsausstände seien trotz vereinbarter Ratenzahlungen , die regelmäs sige Zahlungen hätten ermöglichen sollen ,

nur teilweise beglichen worden. Die erforderliche Widerrechtlichkeit aufgrund der Verletzung von Beitrags- und Abrechnungspflicht en liege damit vor (S. 8 Ziff. 3b). Als v orsätzlich oder grob fahrlässig

gelte die unterlassene Abrechnung beziehungsweise

die Bezahlung der Beiträge

so

lange, als das veran twortliche Organ nicht Umstände geltend machen könne , welche das fehlerhafte Verhalten als entschuldbar erscheinen liesse . D er Beschwerdeführer

könne keine solche Gründe vor bringen und ohne entspre chende Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe sei daher davon auszuge h en, dass er den Schaden schuldhaft verursacht habe (S. 8 Ziff. 4 b und c). Der Beschwerdeführer habe die Geschäftsführungstätigkeit mit Einzelunterschrift übernommen, ohne sich ein ausreichend klares Bild von der finanziellen Situation der Z.___ GmbH gemacht zu haben. Dies sei als grobfahrlässig und damit als ursächlich für den eingetretenen Schaden zu betrachten . Sämtliche Vorausset zungen für die Haftung des Beschwerdeführers se ien damit erfüllt (S. 9 Ziff. 5 und Ziff. 6 .). 2 .2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 2/ 1

S. 4 f. ), er sei vom

2 0. Juni 2014 bis zum 1 5. September 2015 als Geschäftsführer der Z.___

GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen und habe in dieser Funktion die administrativen Aufgaben der Gesellschafterin und vorsitzenden Geschäftsführerin Y.___ , welche seine Schwägerin sei, unterstützt. Er sei nie Gesellschafter der Z.___

GmbH gewesen und habe ausschliesslich in Absprache und nach erfolgter Genehmigung durch Y.___ für die Z.___

GmbH gehandelt und keine Leitungsfunktion innegehabt. Unabhängig vom Geschäftsgang seien ihm ein fixes Salär und Spesen vergütet worden. Zum Zeit punkt seines Eintritts in die Geschäftsführung der Z.___ GmbH sei diese zah lungsunfähig gewesen.

Mit der Beschwerdegegnerin sei deshalb ein Zahlungsplan mit Ratenz ahlungen vereinbart worden und d ank seines Wirkens habe die Z.___ stabilisiert und es hätten Abschlagszahlungen an die Beschwerdegegnerin geleistet werden können. Dabei habe er sich um die Ratenzahlungen gekümmert und sich fortlaufend über die Ausstände informiert. Mitte 2015 sei er aufgrund persönlicher Differenzen mit der Geschäftsleitung aus der Z.___

GmbH ausge schieden und am 1 5. September 2015 sei er aus dem Handelsregister gelöscht worden. Die Z.___

GmbH sei hernach verkauft worden, wobei es im Zuge die ses Verkaufs möglicherweise zu finanziellen Unregelmässigkeiten gekommen sei. Schlussendlich habe die Z.___

GmbH den Konkurs anmelden müssen.

D ie Beschwerdegegnerin mache eine Forderung von Fr. 209'974.25 geltend . Dabei sei unklar, welche Abrechnungsperioden zur Schade nersatzhöhe geführt habe.

Die geltend gemachte Schadensumme werde deshalb sowohl in Bestand als auch in der Höhe bestritten (S. 6). Für die Zeit in der er als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen gewesen sei, seien die monatlichen Akontobeiträge bezahlt worden, während die vor seinem Eintritt bereits aufgelaufen en Beiträge nicht vollständig hätten beglichen werden können (S. 8) . W ährend seiner Geschäftsführungszeit habe er die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt und die Ratenzahlungen für die vor seiner Zeit entstandenen Beitragsforderungen stets bezahlt und er sei somit seiner Sorgfaltspflicht eines vorsichtigen Geschäftsfüh rers nachgekommen (S. 9) .

3. 3.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 3.2

Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fäl ligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforde rungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeit punkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlun gen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a). 3.3

Rechtsprechungsgemäss tritt ein Organ einer G esellschaft mit der Mandatsüber nahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfalle nen, von der Unternehmung in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialver sicherungsabgaben ein, und es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden, sondern gerade auch für die Begleichung verfallener Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 f. E. 7b). Die Schadenersatzpflicht eines neu manda tierten Organs entfällt nach der Rechtsprechung nur dort, wo die Unternehmung bei der Mandatsübernahme bereits zahlungsunfähig oder der Schaden bereits ein getreten war. Denn in einem solchen Fall fehlt es am erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem säumigen Verhalten des neuen Organs und dem Schadenseintritt (vgl. BGE 119 V 401 E. 4c). 3.4 3.4.1

Gemäss Handelsregisterauszug war der Beschwerdeführer vom 2 0. Juni 2014 bis zum 1 5. September 2015 als Geschäftsführer der Z.___ GmbH eingetragen ( Urk. 2/4/1/3) .

Bezüglich d er allfälligen Organh aftung sind damit ( Bei - trags - )F orderungen, die b is 1 5. September 2015 entstanden sind, zu prüfen.

3.4.2

Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Lohndeklarationen der Z.___ GmbH (damals noch B.___ GmbH) für das Jahre 2013 ( Urk. 2/5/185) und das erste halb e Jahr 2014 ( Urk. 2/5/227 ) ab . Im Weiteren liegen Mahnungen und Bussenandrohungen betreffend nicht eingereichter Jahreslohnabrechnungen ( Urk. 2/5/178, 2/5/182, 2/5/215, 2/5/218 ) , Verzugszinsabrechnungen und Mahnungen betreffend Akon tobeiträge

( Urk. 2/5/174 ,

2/5/1 92 , 2/5/251 ) und nach einem Ratenzahlungsbe gehren ( vgl. Urk. 2/5 /198, 2/5/209 und 2/5/210) weitere Mahnungen und Betrei bungsbegehren ( Urk. 2/5/211 , 2/5/212) bei den Akten.

Dabei ergibt sich aus den Jahresabrechnungen respektive den Lohnausweisen der Z.___ GmbH für das Jahr 2013 ( Urk. 2/5/185) und d a s erste Halbjahr 2014 ( Urk. 2/5/227 ) , dass die Gesellschaft im Zeitraum von Januar 2013 bis Ende Juni 2014 L ohnzahlungen von insgesamt Fr. 2'372'302.1 0 (= Fr. 1'550'059.75 + Fr. 822'242.35 ) ausgerichtet, aber die darauf entfallenden Lohnbeiträge nicht res pektive nicht vollständig beglichen hat.

Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkos ten) und der von der Z.___ GmbH geleisteten Zahlungen. Aus den Akten ergibt sich dabei was folgt : 3.4.3

V on Januar bis Dezember 2013 waren aufgrund der Jahreslohnsumme von 1'550.059.75 Sozialversicherungsabgaben inklusive Verwaltungskosten und Ver zugszinse von insgesamt

Fr. 228'331.95 ( Fr. 159'656.15 + Fr. 27'901.10 + 34'101.30 + Fr. 3’090.-- + Fr. 3'583.40) geschuldet (vgl. Urk. 2/5/304/1 , 2/5/192 ). Nach Abzug von Akonto zahlungen von Fr. 24'745. -- u nd weitere r Ratenzahlun gen von Fr. 98 '041.65 (vgl. Urk. 2/5/296/37 Posten 2014 0004 ) sowie einer Zah lung Post vom 1 2. September 2014 von Fr. 9'713.45 ( Urk. 2/5/298/14 Posten 2014 0005), Verrechnungen von FAK-Beiträgen von Fr. 1'385. 05, CO2-Rückvergütung von Fr. 312.70, somit Fr. 94'134.10, wozu

Kosten von Fr. 20.-- für die Mahnung vom 22. August 2014 und Verzugszinse n von Fr. 76.15 (vgl. Urk. 2/5/296/38 Posten 2014 0005 )

kommen, betrug der Ausstand für dies e Peri ode

insgesamt Fr. 9 4 ' 230 . 2 5.

Die von der Beschwerdegegnerin in ihrer Zusammenstellung aufgeführten Betrei bungskosten von Fr. 526.15 (Kosten Verlustschein vom 2 5. Januar 2016; Urk. 2/2 S. 4) waren

zufolge Ausscheidens des Beschwerdeführers aus der Firma per 1 5. September 2015 nicht mehr zu berücksichtigen (hiervor E. 3.2) . 3.4.4

In der Beitragsperiode Januar bis und mit Juni 2014 betrug die beitragspflichtige Lohnsumme wie ausgeführt

Fr. 822'242.35 ( Urk. 2/5/227) . Die

Sozialversiche rungsabgaben inklusive Verwaltungskosten und Verzugszinsen beliefen sich damit auf insgesamt Fr. 120'088.80 ( Fr. 84'690.95 + Fr. 18'089.35 + Fr. 14'800.35 + 1'905.55 + 602.60; vgl. Urk. 2/5/296 Posten 2015

0001 und Urk. 2/5/251). Davon brachte die Beschwerdegegnerin aus Verrechnung von Familienzulagen insgesamt Fr. 5'533.90 ( Fr. 520.60 + Fr. 360.80 + Fr. 4'657.55 +

Fr. 408.65 -

Fr. 413.70) zum Abzug ( vgl. Urk. 2/2 S. 4 f., Urk. 2/5/296/37 Po sten 2014 0004 vom 6. Juni 2014 und Urk. 2/5296/38 Posten 2015 0001 vom 7. Juli 2015 ) und berücksichtigt e eine Gutschrift von Fr. 527.05 für im Jahr 2012 zu

viel entrichtete Lohnbeiträge (vgl. Urk. 2/2 S. 5 und Urk. 2/5/296/39 Posten 2015 0002 vom 2 4. August 2015 ).

Nicht zu berücksichtigen waren

dagegen, die in der Zusammenstellung der Beschwerdegegnerin aufgeführte Mahngebühr von Fr. 100.--, die Verzugszinse n von Fr. 783.50, die Betreibungskosten von 273.85 nachdem diese allesamt er st nach dem 1 5. September 2015 in Rechnung gestellt wurden (vgl. E. 3.2 hiervor) . Für die Beitragsperiode Januar bis und mit Juni 2014 resultieren damit Auss tände in Höhe von Fr. 114'027.8 5.

Dabei ist u nerheblich , dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Zusammenstellung

und in ihrem Kontoauszug eine frühere Akonto -Rechnung von Fr. 62'398.45 führte. Diese basierte auf einer

eingeschätzten

Lohnsumme für das ganze Jahr 2014 und es ergeben sich keine Hinweise , dass in diesem Zusammenhang weitere Beitragsz ahlungen erfolgten

( Urk. 2/ 2 S. 5 und 2/ 5/298/15). Damit kann der bereits in der Einsprache vertretenen Auffassung des Beschwerdeführers , wonach unklar sei, welche Abrechnungsperioden zur Schadenersatzhöhe geführt habe, da der Eindruck entstehe , die Beitragsmonate April und Ma i 2014 seien doppelt auf geführt, da diese r

Betrag etwa gleich hoch sei, wie jener für das ganze erste Halb jahr 2014 ( vgl. Urk. 2/5 / 296/4 und Urk. 2/4 S. 6), nicht gefolgt werden.

Im massgebenden Zeitraum bis zum Ausscheiden des Beschwerdeführers als Geschäftsführer am 1 5. September 2015 ist damit bei der Beschwerdegegnerin ein Ausstand von Fr. 208'258.10 ( Fr. 94'230.25 + Fr. 114'027.85 ) im Zusammenhang mit nicht abgeführten Lohnbeiträgen ausgewiesen

und von einem relevanten Schadensbetrag in entsprechender Höhe auszugehen . 4. 4.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitge ber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen – nicht nur in den Jahren 2013 und im ersten Halbjahr 2014 – sondern bereits seit ihrem Anschluss an die Ausgleichs kasse ab Januar 2010 nur unvollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (vgl. Urk. 2/5/ 18, 2/5/19, 2/5/20, 2/5/27, 2/5/29, 2/5/30, 2/5/31, 2/5/32 , 2/5/37, 2/5/43, 2/5/43 , 2/5/211)

und verschiedene Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten ( Urk. 2/5/48, 2/5/49, 2/5/212, 2/5/218) . Wiederholt mussten auch das Einreichen der Jahres lohnrechnungen gemahnt werden ( Urk. 2/5/33, 2/5/90, 2/5/106, 2/5/178, 2/5/182, 2/5/215 ) .

Zudem wurde ihr nach einem

Gesuch von D.___ ( Urk. 2/5/109) bereits im Juni 2013 ein Zahlungsaufschub samt Ratenzahlungs plan bewilligt ( Urk. 2/5/110 ) und

im Zuge weiterer Ausstände und eines Gesuchs des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 2/5/198) weitere Ratenzahlun gen bewilligt ( Urk. 2/5/210 , Urk. 2/5/223 ) , die jedoch nicht respektive nur zum Teil erfüllt wur den . Schliesslich blieben die im vorliegenden Prozess relevante n Sozialversiche rungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 208'258.10

unbezahlt. Damit ist die Konkursitin ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 5. 5.1

Die wesentliche Vora ussetzung für die Schadenersatz pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vor schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, wel che das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen las sen oder sein Verschulden im Sinne von Ab sicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz licher Missachtung der AHV Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, ab er trotzdem nicht schadenersatz pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeit geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beur teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523). 5.2

5.2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vor schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5.2.2

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein sol ches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwie weit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verant wortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertra gen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Ver hältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäfts führung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 5.2.3

Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Scha den nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dage gen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abwei chenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.). 5.3 5.3.1

Auch wenn die

Z.___ GmbH nicht mehr als Kleinstunternehmen bezeichnet werden kann, war sie mit Blick a uf die ausgerichtete Lohnsumme ein Unterneh men mit sehr einfacher Verwaltungsstruktur. Die Verhältnisse, namentlich auch hinsichtlich der beitragsrechtlichen Situation, waren einfach und leicht über schaubar. Bei derartigen Verhältnissen muss von einem Geschäftsführer einer GmbH verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. In diesen Konstellationen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Denn gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obli gationenrechts (OR) sind die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäfts führung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält sodann einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden – Katalog unübertragbarer und unentzieh barer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausge staltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 4). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, doch die Überwa chungs

- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann bei der Geschäftsführung. Deshalb hat sich jedes Mitglied einer GmbH periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl. BGE 114 V 219 E. 4a und E. 4.2.3 hievor). Der Beschwerdeführer hätte daher insbesondere dafür besorgt sein müssen, dass von der Gesellschaft die gesetzlichen Vorschriften, wozu auch jene betreffend das Bei tragswes en gehören, eingehalten werden. 5.3.2

Dem Beschwerdeführer ist zwar insoweit zuzustimmen, dass er erst ab 2 0. Juni 2014 als Geschäftsführer für die Z.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war

und auch zu diesem Zeitpunkt bereits Beitragsausstände bestanden haben. G rundsätzlich ist es auch nicht grobfahrlässig , wenn bei Liquiditätsengpässen zuerst die Forderungen der Arbeitn ehmer befriedigt werden . Nach der Rechtspre chung zu Art. 52 AHVG ist es allerdings – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortli chen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungsvoraus setzungen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugs organs ausübt ( Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (Urteil des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2). Falls daher die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitragsanteils des Arbeitge bers nicht zulässt, sind die Lohnzahlungen praxisgemäss auf ein Mass zu redu zieren, welches die Entrichtung der darauf anfallenden Sozialversicherungsbei träge erlaubt (vgl. etwa bereits Urteil des damaligen Eidgenössischen Versiche rungsgerichts H 69/05 vom 1 5. März 2006 E. 5.3.3 mit Hinweis; ferner Bundes gerichtsurteil 9C_328/2012 vom 1 1. Dezember 2012 E. 5.1 mit Hinweis auf Reich muth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, Rz 673 und 952 mit weiteren Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat zwar nach eigenen Angaben die Abgaben auf den ab seinem Eintritt ausbezahlten Löhnen beglichen. Relevant ist indes auch sein Ver-halten in Bezug auf die offenen Beiträge in der Höhe von über Fr. 200'000.--. Hierzu ergibt sich, dass die D ars tellung des Beschwerdeführers, dass er Bemühun gen unternommen habe mit vereinbarten Ratenzahlungen die in Zahlungsschwie rigkeiten steckende Z.___ GmbH zu stabilisieren, grund sätzlich nicht in Zwei fel zu ziehen ist ( Urk. 1 S. 4). Allerdings ergibt sich auf den ersten Blick, dass die von ihm angebotene Ratenzahlung von Fr. 7'500.-- ( Urk. 2/5/209) angesichts des immensen Ausstandes nicht geeignet war, die Schuld innert nützlicher Frist zu begleichen. Die Beschwerdegegnerin meldete sich denn auch nach gut einem hal ben Jahr ( Urk. 2/5/223) und forderte Zahlungen von Fr. 10'000.-- pro Monat. Dieser Verpflichtung kam er nicht nach und auch die in Aussicht gestellten Zah lungen gingen jeweils verspätet ein ( Urk. 2/5 /304/9). 5.3.3

Sodann war – soweit aktenkundig – kein (eigentlicher) Sanierungsplan im Sinne der dargelegten Rechtsprechung (E. 1.5) vorhanden. Die erwähnten Abschlags zahlungen reichen hierfür jedenfalls nich t aus. Ausserdem würde es an der Erfül lung des zeitlichen Elements fehlen. Die Gesellschaft war offenkundig schon seit längerer Zeit nicht in der Lage, die Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht abzuliefern, was allein aus den zugestellten zahlreichen Mahnungen ersichtlich ist. Es kann somit nicht von einem (kurzfristigen) Liquiditätsproblem ausgegan gen werden, das sich (allenfalls) durch ein vorübergehendes Nichtbezahlen der Beiträge respektive den Aufschub der geschuldeten Beiträge hätte lösen oder mil dern lassen. 6. 6.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 6.2

Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten be ziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführer s ohne Weiteres auch als adäquat kausal für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen beziehungsweise vorliegend relevanten Scha den von Fr. 208'258.10 zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde , dafür Ersatz zu leisten. 7 .

Bei diesem Verfahrensausgang - fast vollständiges Unterliegen – rechtfertigt sich die Zusprache e iner Prozessentschädigung an den Beschwerdeführer nicht.

Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefo chtene Einspracheentscheid vom 1 7. November 2017 insoweit abgeändert, als der Besc hwerdeführer verpflichtet wird, der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau , Schadenersatz im Umfang von Fr. 208'258.10 zu bezahlen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Andreas von Erlach - Ausgleichskasse des Kantons Thurgau - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef