AK.2017.00024

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2017.00024

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom

4. Oktober 2019 in Sachen 1.

Dr. X.___ 2.

Y.___ 3.

Z.___ Beschwerdeführer alle vertreten durch Rechtsanwältin Sara Brandon Anwaltskanzlei-in-Zuerich.ch Weinbergstrasse 69, Postfach 39, 8042 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

Die A.___ AG war seit ihrer Sitzverlegung in den Kanton Zürich im Oktober 2011 der Sozial ver si cherungs anstalt des Kantons Zürich (SVA), Aus gleichskasse, als beitrags pflichtige Arbeit geberin angeschlossen (vgl. Urk. 9/432 ) .

Am 1 5. Juli 2016 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet ( Urk. 9/61); da s Verfahren wurde am 2 4. Februar 2017 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 9/31). Mit Verfügungen vom 6. Juni 2016 forderte die Ausgleichskasse von X.___ , Y.___ und Z.___ solidarisch haftend für entgangene Lohn- und FAK-Beiträge sowie Verwal tungskosten, Ver zugszinsen und Gebühren für die Jahre 2013 und 2014 Schadenersatz aus Organhaftung nach Art. 52 des Bundes gesetz es über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) im Umfang von insgesamt Fr. 204'649.05 ( Urk. 9/69/5-13). Die dagegen erhobenen Einsprachen vom 2 3. Juni 2016 ( Urk. 9/ 67 ) sowie ergänzend am 23. August 2016 ( Urk. 9/54) wies die Ausgleichskasse mit Einsprache entscheide n vom 4. September 2017 ab ( Urk. 2/1-3). 2

2.1

Hiergegen erhoben X.___ , Y.___ und Z.___ am 3.

Okto ber 2017 gemeinsam Beschwerde und beantragten die Aufhebung der an ge foch tenen Entscheide, eventuell sei die Scha denersatzpflicht der Be schwerde füh rer 1, 2 und 3 zufolge grobfahrlässigen und strafrechtlich relevan ten Ver hal ten s des fak tischen Organs B.___ ange messen herabzusetzen, zu dem sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, gegen das faktische Organ B.___ innerhalb der für ihn geltenden längeren straf rechtlichen Ver jährungsfrist eine Schadenersatzverfügung zu erlassen. In pro zessualer Hinsicht seien die Akten des pendenten Strafverfahrens und gegebe nenfalls die Akten des Konkurs ver fahrens der liquidierten A.___ AG inklusive der Kassenakten der Nachfol gerfirma C.___ GmbH beizuziehen, eventuell sei die Ange legenheit zur neuen Entscheidung an die Beschwerde gegnerin zurück zuwei sen, subeventuell sei das Verfahren bis zur Anklage erhebung im Straf prozess oder bis zum Abschluss des Strafverfahrens respektive dem Erlass des Strafbefehls gegen B.___ zu sistieren (Urk. 1 S. 2).

Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1 5. November 2017 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 8, unter Beilage der Kassenakten [ Urk. 9/1-434]). 2.2

Nachdem die Beschwerdeführer mit Eingaben vom 2 6. Februar 2018 und 19. März 2018 ( Urk. 12-15) weitere Unterlagen zu den Akten reichten und vor läufig Stel lung

nahmen , insbesondere darlegten, weswegen im laufenden Strafverfahren gegen B.___ ermittelt wird und in welchem Stadium sich die Straf untersuchung befindet , wurde das vorliegende Verfahren mit Verfügung vom 20.

April 2018 für vier Monate resp. b i s zur Freigabe de r Akten der Staatsan waltschaft sistiert (Urk. 19) . Mit Schreiben vom 1 6. August 2018 e rsuchten die Beschwerdeführer unter Beilage weiterer Akten um Auf recht erhaltung der Sistie rung bis zur Anklageerhebung geg en

B.___ (Urk. 21-22) . Die Ver längerung der Sistierung wurde mit Schreiben vom 23. Au gust 2018 abge wiesen ( Urk. 25), w oraufhin die Beschwerdeführer weitere Akten ins Recht legten ( Urk. 26-27). Das hiesige Gericht zog am 7. Februar 2019 (Urk. 30) die Straf akten in Sachen B.___ betreffend Miss wirtsc haft bei (Urk. 34/1-16 ) und ordnete i n der Folge mit Ver fügung vom 5. März 2019 ein en zweite n Schriften wechsel an ( Urk. 35). Nach mehr mals ge währter Fristerstreckung ( Urk. 37, Urk. 3

9) reichten die Be schwer de führer am 2 1. Juni 2019 ihre Replik ein, wobei sie an den bereits gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich festhielten ( Urk. 41). Die Be schwerde gegnerin ver zichtete am 8. Au gust 2019 auf das E in reichen einer Duplik (Urk. 49), was den Beschwerde führer n am 2 0. August 2019 zu r Kenntnis gebracht wurde (Urk. 50). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingere ichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge schäfts führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden soli darisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bun desgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). 2.

Bevor auf die Schadensberechnung eingegangen wird , ist im Folgenden zunächst die Organeigenschaft der drei Beschwerdeführer zu prüfen. 2.1

Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unab hängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 E. 4e, Bundes gerichts urteil 9C_920/2014 vom 1 9. Mai 2015 E. 2.2.1 mit Hinweisen).

Ausserhalb des eigenen Zustän dig keitsbereichs kommt dem faktischen Organ keine Pflicht zu, die anderen Organe zu überwachen ( Urteil des Bundesgerichts 9C_317.2011 vom 3 0. Sep tember 2011, E. 4.1.1 mit Hinweisen ).

Ein Teil der Lehre stellt zwischen die formellen und die faktischen Organe die sogenannten materiellen Organe. Hierbei handelt es sich um diejenigen Personen, denen gesetzlich den formellen Organen zustehende Organaufgaben durch einen rechtsgültigen gesellschaftsinternen Delegationsakt übertragen worden sind. Mit Blick auf die Haftung nach Art. 52 AHVG muss es sich bei den übertragenen Aufgaben (auch) um solche im Beitragswesen handeln. Materielle Organe bei einer AG sind somit Personen, welche nicht dem Verwaltungsrat angehören und somit keine formellen Organe sind, denen jedoch aufgrund einer statutarischen Grundlage und gegebenenfalls nach Massgabe eines Organisationsreglements bei tragsrechtlich relevante Teile der Geschäftsführung und/oder deren Vertretung übertragen werden (vgl. dazu auch Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeit gebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, Rz . 214 f. mit Hinweisen). 2.2

Der Beschwerdeführer 1 war vom 8. Oktober 2013 bis 2 9. September 2016 als Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ AG mit Kollektiv unter schrift zu zweien im Handels register eingetragen ( Urk. 3/7), trat jedoch effekti v per 3 0. Juni 2016 als Verw altungsrat zurück (vgl. Urk. 3/43 ). Der Beschwerde führer 3 war vom 2 4. März 2014 bis 5. Januar 2016 als Ver waltungs ratspräsident mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen ( Urk. 3/7), wobei der effektive Rücktritt am 2. Dezember 2015 erfolgte (vgl. Urk. 3/42). Inso fern waren die Beschwerdeführer 1 und 3 für den genannten Zeitraum formelle Organe im Sinne von Art. 52 AHVG ( Art. 626 Ziff. 6 in Verbindung mit Art. 707ff . des Obli ga tionenrecht s [ OR ] ) . Indes kam dem Beschwerdeführer 3 für die Zeit vom 1 0. Oktober 2012 bis 2 4. März 2014, als er ohne Funktionsbezeichnung mit Kol lek tiv unterschrift zu zweien im Handels register eingetragen war, keine for melle Organ eigenschaft zu. 2.3

2.3.1

Keine formelle Organeigenschlaft liegt beim Beschwerdeführer 2 vor . Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerde führer 2 faktische Organstellung hatte (vgl. E. 2.1 hiervor). 2.3.2

Vom 1. Januar 2013 bis 3 1. Juli 2016 war der Beschwerdeführer 2 für die Kon kur sitin als Geschäftsführer tätig ( Urk. 3/10, Urk. 3/60) . Gemäss Arbeits ver trag vom 15. September 2012 umfasste sein Aufgabenbereich insbesondere die Ge schäftsführung mit allen damit verbundenen Tätigkeiten, CV Screening, Kandi dateninterviews, Kunden akqui sition und Marketingaktivitäten, wobei diese Auf zählung nicht abschliessend sei ( Urk. 3/10/1). Im Organisationsreglement der Kon kursitin wird der Aufgabenbereich des Geschäftsführers folgendermassen umschrieben: Er ist Vorsitzender der Geschäftsleitung, regelt das Tages geschäft der Gesellschaft und setzt die Beschlüsse des Verwaltungsrates um. Er ist primärer Ansprechpartner des Verwaltungsrates und stellt diesem im Namen der Ge schäfts leitung Anträge. I m Rah men seiner Kompetenzen und unter Einbezug der Geschäftsl eitung

ist er für die Führung und Leitung der Gesellschaft verant wort lich. Er sucht vor der ab schlies senden Entscheidungsfindung den Konsens der Geschäftsleitung ( Urk. 13/2 S. 7) . Im Falle einer Einladung durch den Ver wal tungs rat an eine Verwaltungsratssitzung nehmen die Mitglieder der Direktion/Ge schäfts leitung mit beratender Stimme teil ( Urk. 13/2 S. 2). Die Kompetenz zum Entscheid/Beschluss/Ge nehmigung kommt dem Geschäftsführer (CEO) im Bereich des Finanz- und Rech nungswesen bei der Erledigung der Steuerangelegenheiten sowie der Anlage flüssiger Mittel zu. Ebenso hat er die Finanzkompetenz für Vor haben bis Fr. 5'000.-- bei bewilligtem Budget resp. bis Fr. 1'000.-- ausserhalb des Budgets (vgl. Kompetenzordnung, Urk. 13/2/14 ). Den Umschreibungen der Auf ga ben bereiche des Beschwerdeführers 2 lassen sich keine Hinweise auf allfällige Obliegenheiten des Beschwerdeführers 2 im Zusammenhang mit der Beitrags ab rechnungs

- und Zahlungspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin ent neh men. Vielmehr bestand seine Haupttätigkeit im Verkauf der Dienstleistung «Per so nal vermittlung und Personalverleih», über was er im Rahmen der Ver waltungs ratssitzungen regelmässig informierte (vgl. Verwaltungsrats proto kolle, Urk. 3/ 41/4 , Urk. 3/47/2, Urk. 3/51, Urk. 3/52/1 ). Derweil beschäftigte d ie Kon kursitin auch einen CFO ( Urk. 9/1/1) - B.___ - , welcher im Bei tragswesen als Kontakt person für die Beschwerdegegnerin angegeben wurde ( vgl. Urk. 9/77, Urk. 9/42 ). Sodann wurden die Lohnsummendeklarationen

- mit Aus nahme der Lohnde klaration 2013 ( Urk. 9/276), welche vom Beschwerdeführer 2 mit unter zeichnet wurde - vom CFO unterzeichnet ( Urk. 9/82 , Urk. 9/155, Urk. 9/355) und dieser

stellte bei der Beschwerdegegnerin die Begehren betreffend Raten zah lungen ( vgl. vom CFO in Vertretung unterzeichnetes Gesuch vom 12. Juni 2013 [ Urk. 9/338] sowie E-Mail vom 7. Oktober 2014 [ Urk. 9/206]). Ferner erstattete d er CFO im Rahmen der Verwaltungsratssitzungen das Reporting über die Finan zen (vgl. Protokolle vom 2 5. Januar 2014 [ Urk. 3/41/4 , Urk. 3/46/2],

8. August 2014 [ Urk. 3/51] und 30. April 2015 [Urk.

3/47/2] sowie Präsentationen vom 2 6. Juli 2013 [ Urk. 3/44] und 2 5. Oktober 2013 [ Urk. 3/49/1]) . Einzig am 24.

Oktober 2014 informierte der Beschwerdeführer 2 über das Budget der Kon kursitin , da der CFO verhindert war (vgl. Protokoll der Verwaltungsrats sitzung, Urk. 3/52). Jedoch vermag nach der Rechtsprechung weder ein Handeln im Ein zel fall noch eine blosse hilfsweise Tätigkeit in untergeordneter Stellung die spezi fische Organhaftung zu begründen. Entscheidend ist vie lmehr, ob der Beschwer de führer 2 in eigener Verantwortung eine dauernde Zuständigkeit für gewisse das Alltagsgeschäft übersteigende und das Geschäftsergebnis beeinflus sende Ent schei de wahrgenommen hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 93/03 vom 3 1. Okto ber 2003 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 128 III 29 E. 3c). Vorliegend be stehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Be schwer deführer 2 im Beitrags wesen der Konkur sitin selbständig tätig geworden wäre, und es ist darauf hinzu weisen, dass der Beschwerdeführer 2 für die Konkursitin nicht mittels Einzel unter schrift zeichnen konnte (vgl. Internet-Auszug - Handels register des Kantons Zürich) , der CFO hin gegen schon (vgl. Vollmacht vom 1 1. Juni 2014, Urk. 3/17) . Mangels formeller und faktischer Organstellung besteht mithin keine Haftung des Be schwer de füh rers 2 nach Art. 52 AHVG. 3. 3 .1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Scha denersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 3 .2

Der Schaden von Fr. 204'649.05, fü r welchen die Beschwerdeführer soli da risch haftbar gemacht werden, betrifft unbezahlte Beiträge für die Jahre 2013 und 201 4. Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Be schwer de führer n im Wesentlichen auf die Lohndeklarationen der A.___ AG für die Jahre 2013 ( Urk. 9/276) und 2014 ( Urk. 9/155) sowie den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 2 8. November 2016 ( Urk. 9/43). Im Weiteren liegen zahlreiche Mahnungen ( Urk. 9/131, Urk. 9/156, Urk. 9/183, Urk. 9/191, Urk. 9/199, Urk. 9/209, Urk. 9/223 ), Betreibungsbegehren ( Urk. 9/121 , Urk. 9/141, Urk. 9/175, Urk. 9/1 8 8, Urk. 9/19 8 ), Zahlungsbefehle ( Urk. 9/103, Urk. 9/132, Urk. 9/158, Urk. 9/160, Urk. 9/184, Urk. 9/189, Urk. 9/200 ) und Ver zugszinsabrechnungen ( Urk. 9/152 , Urk. 9/244) bei den Akten , welche die In kasso kosten belegen .

Gemäss Konto-Auszug vom 1. Juni 2016

( Urk. 9/69/14-24) setzt sich der von der Beschwer de ge gneri n geltend gemachte Schaden in Hö he von Fr. 204'649.05 aus nicht bezahlten Beiträgen für den Ausgleich der Beitragsperioden 2013 und 2014 von Fr. 82'591.-- und

Fr. 75'974.10 sowie Ausständen ( Akontob eiträge inkl. Ver wal tungs -, Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen) be tref fend die Bei trags perioden Juli 2014 ( Fr. 6'835.05), August 2014 ( Fr. 10'124.35), September 2014 ( Fr. 10'116.20), Oktober 2014 ( Fr. 9'604.35) sowie November und Dezember (Fr. 9'404.--) zusammen . Hinsichtlich der Ausgleichszahlungen für das Jahr 2013 ( Fr. 82'591.00) und 2014 (Fr 75'974.10) sowie der Beiträge für Juli 2014 (Fr. 6'835.05), August 2014 (Fr. 10'124.35), September 2014 ( Fr. 10'116.20) sowie No vember und Dezember 2014 ( Fr. 9'404.--) wurden der Be schwerdegegnerin Ver lustscheine im entsprech endem Umfang ausgestellt (be treffend Ausgleichs zahlung 2013: Verlustschein vom 1 5. September 2015 [Urk. 9/94]; betreffend Beitragsperioden Juli 2014: Ver lustschein vom 1 5. Sep tem ber 2015 [ Urk. 9/95], August 2014: Verlustschein vom 1 5. September 2015 [ Urk. 9/96], September 2014 : Verlustschein vom 2 3. Juli 2015 [ Urk. 9/108], No vem ber und Dezember 2014: Verlustschein vom 1 7. November 2015 [Urk. 9/88]).

In masslicher Hinsicht wurde der Sch aden von den Beschwerdeführer n grund sätzlich nicht bestritten. Soweit sie geltend machten, die geschuldeten Beiträge seien um die Beiträge derjenigen Mitarbeitenden zu kürzen, die nicht bei der Kon kursitin angestellt waren, ist dem entgegenzuhalten, dass die Beiträge auf grund der von der Gesellschaft einge reichten Lohndeklarationen 2013 und 2014 ( Urk. 9/276 und Urk. 9/155) sowie der im Bericht der Arbeitgeberkontrolle vom November 2016 ( Urk. 9/43) angegebenen Löhne festgesetzt wurden. An gesichts dessen, dass die Beiträge im Rahmen der Arbeitgeberkontrolle basierend auf der Lohnbuchhaltung der Gesellschaft angepasst wurden, ist davon aus zugehen, dass die Mitarbeiter - inklusive der Abrechnung der Payroll -Firma - korrekt abgebucht wurden.

3 .3

3 .3.1

Wie dargelegt ( vgl. E. 1.2 hiervor ) finden die Vorschriften über die Arbeitgeber haftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung sinn gemäss An wen dung auf die Invaliden versicherungs-, Erwerbsersatz- und Arbeits losen ver siche rungs beiträge sowie auf jene an die FAK gemäss dem Bundesgesetz über die Fa milienzulagen. Dies gilt jedoch nicht für die Beiträge an den Berufs bildungs fonds gemäss § 26a ff. des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Berufs bildung (EG BBG). Die Verordnung über den Berufsbildungsfonds (VBBF ) be stimmt zwar die Familienausgleichskassen als zuständig für die Er hebung der Bei träge und erklärt die Regelungen der Verordnung über die Alters- und Hinter lassenen versicherung (AHVV) betreffend Mahnung, Zahlungs auf schub, Ab schrei bung von uneinbringlichen Beiträgen und Verzugszinsen für sinn gemäss an wend bar ( § 8), eine gesetzliche Bestimmung für eine (sinngemässe) An wen dung von Art. 52 AHVG für nicht bezahlte Beiträge findet sich jedoch weder im EG BGG noch in der VBBF. Eine Schadenersatzpflicht in (analoger) An wendung von Art. 52 AHVG besteht für Beiträge an den Berufsbildungsfonds somit nicht. Soweit die Beschwerdeführer geltend machten, dass die in Rechnung gestellten Beiträge an den Berufsbildungsfonds im Jahr 2013 und 2014 vom Schaden abzu ziehen sind, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Beiträge von der Gesellschaft am 2 4. März 2015 bzw. am 2 6. Januar 2016 bezahlt wurden (vgl. Konto-Auszug vom 1. Juni 2016, Urk. 9/69/21-23) und entsprechend nicht Teil des von der Be schwer de gegnerin geltend gemachten Schadens sind (vgl. E. 3 .2 hiervor) .

Für d ie im Rahmen der Arbeitgeberkontrolle vom 2 8. November 2016 (vgl. Urk. 9/43) festge stellten Differenzen in den Lohndeklarationen der Jahre 2013 und 2014, aufgrund derer entsprechende Korrekturen vorgenommen wur den , unter anderem auch eine Anpassung der Beiträge an den Berufsbildungs fonds für das Jahr 2013 um Fr. 32.75 ( Urk. 9/37), wurden die Beschwerde führenden nicht haftb ar ge m acht (vgl. vorstehend E. 3 .2). 3 .3.2

Der Beschwerdeführer 3 ist zum vornherein nicht haftbar für die von der Be schwerdegegnerin nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat am

2. Dezem ber 2015

- am 3 1. Mai 2016 - erhobenen Betreibungskosten von Fr. 147.15 sowi e Ver zugszinsen von Fr. 3'443.95 (vgl. Konto-Auszug vom 1. Juni

2016, Urk. 9/ 69/23) . Ab diesem Zeitpunkt konnte der Be schwer deführer 3 nicht mehr über das Vermögen der Konkursitin verfügen ( Urk. 3/7; vgl. Kieser in: Murer /

Stauffer, Recht sprechung des Bundesgerichts zum Sozial versicherungs recht, AHV, 3. Auflage, Zürich 2012, Art. 52 N 7 4 ).

Der Beschwerde führe r 1, der

am 3 0. Juni 2016 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Konkursitin

erklärte ( Urk. 3/43 ) , kann

hingegen für den gesamten Schaden haftbar gemacht werden. 4 . 4 .1 4 .1.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent lichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4 . 1. 2

Nach Art. 34 Abs. 1 lit . a der Verordnung über die Alters- und Hinterlasse nen versicherung (AHVV) haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 .-- Franken, viertel jährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen ( Art. 34 Abs. 3 AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt ,

wobei sich die Ausgleichskasse dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berück sich ti gung der zu erwartenden Lohnentwicklung stützt und die Angaben der Arbeit ge ber berücksichtigt. Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die für die Fest setzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Ver langen Unterlagen einzureichen (vgl. die Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB] Rz . 2039 ff., Stand 1. Januar 2019 ). Gemäss Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Ab rechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rech nungsstellung zu bezahlen. Überschüss ige Beiträge werden von der Aus gleichs kasse zurückerstattet oder verrechnet. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 AHVV) . 4 .1.3

Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV sind die Arbeitgeber verpflichtet, der Ausgleichs kasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Als wesentliche Änderung gilt eine Abweichung der jährlichen Lohn summe um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohn summe (vgl. WBB Rz . 2048, Stand 1. Januar 201 9 ). 4 .1.4

Leistet ein Arbeitgeber in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rück stellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Ent wicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schluss abrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen, verhält er sich wider rechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG (vgl. Urteil des Bun desgerichts 9C_247/2016 vom 1 0. August 2016 E.

5.1.1 mit Hinweis auf 9C_355/2010 vom 1 7. August 2010 E. 5.2.1 und 9C_369/2012 vom 2. November 2012 E. 7.3.3.2). 4 .2

Den Kassenakten ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft ihren Pflichten in mehr facher Hinsicht nicht nachgekommen ist und damit öffentlich-rechtliche Vor schriften missachtet hat.

Die Gesellschaft richtete in den Jahren 2013 bis 2014 Lohnzahlungen von ins ge samt Fr. 2'408'890.-- ( Fr. 1'152'034.-- [ Urk. 9/276] + Fr. 1'203'690.-- [Urk. 9/155] + Fr. 53'166.-- [ Urk. 9/43]) aus, blieb aber der Beschwerdegegnerin ge schuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 204'649. 05 (Urk. 9/69/24) schul dig, womit die Gesellschaft ihren Zahlungspflichten nicht nach gekommen ist. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Gesellschaft für die Begleichung der Beiträge etliche Male gemahnt und in der Folge mehrfach betrieben werden musste, was letztlich zum ausgewiesenen Schaden in der Höhe von Fr. 204'649.05 für die Beiträge der Jahre 2013 und 2014 führte (vgl. E. 3.2 vorstehend). Ausserdem unterliess es die Gesellschaft, die wesentlichen Ände rung en der Lohnsumme während der laufenden Jahre zu melden. So ging die Beschwerde gegnerin für das Jahr 2013 für die Festsetzung der Aktonobeiträge gestützt auf die von der Ge sell schaft im Januar 2013 gemeldete voraussichtliche Jahres lohnsumme ( Urk. 9/356) von einer Lohnsumme von Fr. 540'000.-- aus . Die Lohn deklaration 201 3 , welche im Februar 2014 der Beschwerdegegnerin ein gereicht worden war , ergab dann jedoch, dass im Jahr 201 3 tatsächlich Loh naus zahlungen im Umfang von Fr. 1'152'034.-- erfolgt waren (vgl. Lohndeklaration 201 0 vom 5. Februar 2014 , Urk. 9/276 ). Eine solche wesentliche Abweichung von 113 % der voraus sicht lichen von der effektiven Lohnsumme ( Differenz Fr. 612'034.-- : Fr.

54 0’000 . -- x 100 ) stellte einen melde pflichtigen Sachverhalt dar.

Eine Mel dung unterliess die Gesellschaft rechts widrig ( Art. 35 Abs. 2 AHVV). Gleiches gilt auch für die Jahresrechnung 201 4 , denn die Meldung der mut masslichen Lohn zahlungen unter blieb und die Lohndeklaration erfolgte zu spät (Eingang bei der Beschwerde gegnerin am 2 4. Februar 2015 , Urk. 9/155 ). Die

im Jahr 2014 effektiv bezahlte Lohnsumme von Fr. 1'203'690.15

war rund doppelt so hoch wie die den Akonto rechnungen zugrunde gelegte Pauschallohnsumme von Fr.

540 ’000 .-- (für die Monate Januar bis Juni ) und 20 % höher als die Pauschallohnsumme von

Fr. 1'000'000.-- (für die Monate Juli bis Dezember) .

Die Gesellschaft verletzte somit ihre Arbeitgeber pflichten.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeber pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Ve rhalten der Beschwerde führer zurückzuführen ist. 5 . 5 .1 5 .1.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wort laut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahr lässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Um stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S.

619 E. 3a). 5 .1.2

Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzu rechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge schäftsführung einem Mitglied des Ver wal tungsrats, so han deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Um ständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentlichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987). 5 .1.3

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäftsführen den Verwaltungsrats mitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR obliegt dem Verwaltungs rat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Ge schäfts gang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 1 5. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hin wei sen). Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauf tragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäfts leitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorg fältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungs befug nisse, ist der Verwal tungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklä rungen und Mass nahmen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachver ständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vor schrift en auszu üben (BGE 114 V 219 E.

4a, Urteil des Bun des gerichts 9C_461/2009 vom 31. De zember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen). 5 .1.4

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlan gen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5 .1.5

Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fällig keit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitrags forderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahr lässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Ver waltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a). 5 .2

Der Beschwerdeführer 1 beruft sich darauf, dass das Strafverfahren gegen ihn im Zusammenhang mit dem Konkurs der A.___ AG eingestellt w erde ( Urk. 44 ).

Dieser zugesicherten Einstellung kommt allerdings für die Frage, ob der Beschwerdeführer 1

nach Art. 52 AHVG haftet, keine präjudizielle Wirkung zu, denn die Haftung nach Art. 52 AHVG bestimmt sich nach anderen Kriterien als die strafrechtliche Verantwortlichkeit (vgl. Marco Reichmuth, a.a.O. , S. 169 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

Gemäss Art. 87 Abs. 3 AHVG macht sich strafbar, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer um die Bei träge gekürzte Löhne ausrichtet und, anstatt die der Ausgleichskasse geschuldeten Arbeitnehmer beiträge zu bezahlen, die Beiträge selber verbraucht oder damit andere For derungen begleicht. Ander s als bei der Haftung nach Art. 52 AHVG, welche auch bei einer grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften durch das Organ zu bejahen ist ( vgl. E. 5 .1.1 ), ist hier nur die vorsätzliche Verübung strafbar (BGE 113 V 256 E. 4b). Sodann wird namentlich beim Missbrauch von Lohnab zügen ( Art. 159 des Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB] ) beim subjektiven Tatbestand Vorsatz hinsichtlich der Tathandlung und des Erfolgs (Vermögens schadens beim Arbeitnehmer) verlangt (Stefan Trechsel /Dean Cameri in: Stefan Trechsel /Mark Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2. Aufl., 2013, N 6 f. zu Art. 159 StGB).

Entscheidend ist, ob sich die Beschwerdeführer 1 und 3 als Verwaltungsräte die Nichteinhaltung der Abrechnungs- und Zahlungspflichten der A.___ AG als grobfahrlässige Unterlassung anrechnen lassen müssen (E. 5.1.1 vor stehend). 5.3 5. 3.1

Die Beschwerdeführer liessen im Einzelnen ausführen, der Schaden habe zum Zeitpunkt ihres Eintritts in den Verwaltungsrat im Oktober 2013 resp. März 2014 infolge Über schuldung der Konkursitin per 3 1. Dezember 2012 bereits bestanden ( Urk. 1 S. 21). Diesbezüglich ist vorab anzumerken, dass der Schaden eingetreten ist, sobald der geschuldete Beitrag aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden kann. Dies ist der Fall, wenn die Be i tragsforderung infolge Verjährung gemäss Art. 16 Abs. 1 AHVG unterge gangen ist bzw. die Arbeit geben den zahlungsunfähig sind (Konkurseröffnung oder Ausstellung eines defi ni tiven Verlustscheines; vgl. WBB Rz . 8020 , Stand 1. Januar 201 9). Ende 2012 waren die Beitragsschulden 2013 und 2014 noch nicht entstanden. 5.3.2

Die Bilanz 2012 weist einen Bilanzverlust von Fr. 475'244.38 aus und zeigt eine Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR (vgl. Urk. 3/8). Der Verwaltungsrat hat im Zuge von Sanierungsmassnahmen eine Kapitalerhöhung von Fr. 100'000.-- per 3 0. Juni 2013 beschlossen (vgl. Urk. 3/44/1), eine solche wurde jedoch nie durchgeführt (vgl. Handelsregister auszug, Urk. 3/7). Zwar schoss der Beschwer de führer 1 im Sommer 2013 (vor Eintritt in den Verwaltungsrat) im Rahmen der bewilligten Kapitalerhöhung Fr. 50'000.-- in die Gesellschaft ein ( Urk. 3/58/2), wo mit davon auszugehen

ist, dass er um die finanzielle Entwicklung der Gesell schaft wusste. E ine Kontrolle resp. Überprüfung dieser Sanierungsmass nahme

und allfällige Konsequenzen ergibt sich hingegen nicht aus den Akten. Ange sichts dessen, dass in den Jahren 2013 und 2014 weiterhin Löhne ausbezahlt wurden (vgl. Lohn deklaration en 2013 [Urk. 9/276] und 2014 [ Urk. 9/155 ] ), kann weder im Oktober 2013 noch im März 2014

von einer Zahlungsunfähigkeit der Ge sellschaft gesprochen werden. Eine Exkul pa tion infolge bereits eingetretener Zah lungs unfähigkeit vor Eintritt der Be schwer deführer 1 und 3 in den Verwal tungs rat der Konkursitin ist deshalb nicht möglich. 5.4 5.4.1

Zu ihrer Entlastung brachten die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass sie durch die strafrechtlich relevanten und betrügerischen Machens chaften von B.___

faktisch daran gehindert waren, ihren gesetzmässigen Pflichten als Organe resp. Ver waltungs rats mitglieder nachzukommen ( Urk. 1 S. 21-24). So sei der CFO B.___ mit Einzel unterschrift gegenüber der Beschwer de gegnerin für das Beitrags- und Lohn abzugswesen verantwortlich gewesen , wobei er sie als CFO nicht über den desolaten finanziellen Zustand der Gesell schaft in Kenntnis gesetzt habe . Vielmehr habe er ihnen immer wieder versichert, die finanzielle Situation des Unternehmens würde zu keinen Beanstandungen An lass geben. B.___ habe alleinige Verfügungsmacht über den Posteingang gehabt. Ihnen seien keine Jahresabschlüsse vorgelegt worden und auch sämtliche eingegangene Mahnungen, Betreibungs begehren und Zahlungs be fehle habe B.___ ihnen vorenthalten ( Urk . 1 S.

10 , S.

14 und S. 22-24 ). 5.4.2

Dies e Einwände verdeutlichen , dass die Beschwerdeführer 1 und 3 ihren Kon trollpflichten zu wenig nachkamen, da sie als Verwaltungsräte die massive Lohn summenerhöhung nicht kannten und auch nicht für eine frist gerechte, vollstän dige Abrechnung besorgt waren . Ebenso wenig wussten sie über die schlechten Jahreser gebnisse Bescheid und leiteten auch keine entsprechenden Massnahmen ein . Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungs rates gehört die Ausgestaltung des Rechnungswesens, die

Finanz kontrolle sowie die Finanz planung, sofern dies für die Führung der Gesellschaft notwendig ist ( Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR). Der Verwaltungsrat einer Aktien gesellschaft hat die mit der Geschäftsführung betrauten Personen zu überwachen und sich regel mässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen (vgl. E. 5.1.3 hiervor) . Es wäre mithin an den Beschwerdeführer n gelegen, bei der Konkursitin nachhaltig für eine geordnete Buchhaltung zu sorgen (vgl. Urteil des Eidg. Versiche rungs gerichts H 88/ 01 vom 1 0. Dezember 2001 E. 3b) und die Vorlage der Jahresab schlüsse zu verlangen .

Die Beschwerde führe r können sich sodann nicht damit entlasten, dass die Buchhaltung Sache des CFO gewesen sei und es keinen Anlass gegeben habe, an den Aussagen des CFO zu zweifeln resp. diese nachzu prüfen ( Urk. 1 S. 23-24) . Allein die Tatsache, dass in den Jahren 2013 bis 2016 keine bzw. keine vollständige Buchhaltung geführt wurde, liegt in der Verantwortung der Be schwer de führer und ist als grobfahrlässige Unterlassung zu qualifizieren , insbesondere im Wissen um die Unter schrifts vollmacht des CFO (vgl. Urk. 3/17) und die Überschuldung der Gesellschaft (E. 5.3) . Bemüht sich ein Verwaltungsrat nicht aktiv um Einsichtnahme in die Bücher resp. bemüht er sich nicht um eine ordnungsgemässe Buchführung, so ist ihm grundsätzlich ein grobes Verschulden vorzuwerfen. Gerade von der Ge schäfts führung ausgeschlossene Verwaltungsräte haben sich umso nach haltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen (Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011, E. 4.2, Urteil des Eidg. Ver sicherungs ge richts H 238/01

vom 4. Juli 2002 ).

Soweit die Beschwerdeführer den CFO im Früh jahr 2016 aufforderten, den Jahresabschluss 2015 vorzulegen (vgl. Urk. 3/48/1), erfolgte diese Aufforderung viel zu spät. Zu diesem Zeitpunkt war der Schaden bereits eingetreten (vgl. vorstehend E. 3.2). Hätte n

die Be schwerde führer 1 und 3 die Führung einer ordentlichen Buchhaltung bei der Kon kursitin durchgesetzt, hätte n sie einen verlässlichen Überblick über deren finan zielle Situation erhalten und Unregelmässigkeit aufspüren können . So hätte n

sie auch erkennen können, dass die Sozialver siche rungsbeiträge überhaupt nicht bezahlt wurden.

Im Falle der Verweigerung des Einblicks in die Geschäftsbücher oder bei nicht zufriedenstellender Erteilung der geforderten Auskünfte, hätten die Beschwerdeführer den Finanzchef entlassen oder

als Verwaltungsr ä t e de missio nieren müssen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 1 1. De zember 2012 E. 5.3, 9C_461/200 9 vom 3 1. Dezember 2010 E. 5.4). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein Unternehmen nur so viel Lohn auszahlen darf, dass auch die darauf entfallenden Sozialversicherungs beiträge noch gedeckt sind (Urteil des Eidg. Versicherungs gerichts H 38/06 vom 2 6. Oktober 2006 E. 6.3 mit Hinweisen, H 90/00 vom 2 0. Juni 2001 E. 4d mit Hinweis). Demnach ist den Beschwer de führenden 1 und 3

– während ihrer Zeit als Verwaltungsrat – die Nichterfüllung der Zahlungspflichten durch die Konkursitin als qualifiziert schuld haftes Unter lassen anzurechnen. Als Verwaltungsräte hätten sie um die finanzielle Lage der Konkursitin wissen müssen. Indem die Beschwerdeführer 1 und 3 es zuliessen, dass fortlaufend Löhne ausgerichtet wurden, für die die Ge sellschaft offensicht lich nicht in der Lage war, die entsprechenden Sozialversiche rungs beiträge abzuführen, nahmen sie zumindest eventualvorsätzlich einen Scha den der Sozial versicherungen in Kauf. 5.4 . 3

Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor und ein qualifiziertes Verschulden de r Beschwerdeführer 1 und 3 ist damit zu bejahen.

Der Ausgang des Strafverfahrens ist für das vorliegende Verfahren irrelevant. Allfällige kriminelle Machenschaften beschuldigter Personen vermögen die Be schwer de führer 1 und 3 nicht zu entlasten (vgl. auch nachfolgend E. 6.3) . 6. 6.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 6.2

Die Beschwerdeführenden brachten vor, es fehle am haftungsbegründenden Kau sal zusam menhang. Selbst pflichtgemässes Verhalten hätte den Schaden ange sichts der systematischen Machenschaften und Lügen des CFO nicht verhindert ( Urk. 1 S. 25). 6.3

6.3.1

Die Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs fällt insbesondere in Betracht, wenn ein Verwaltungsrat durch strafrechtlich relevante Machen schaf ten eines anderen Organs der Gesellschaft über die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse hinters Licht geführt und dadurch an der Wahrnehmung seiner Pflichten gehindert wurde.

Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Dritt verschuldens eines solidarisch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 1 1. Dezem ber 2012 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). 6.3.2

Da bei der A.___ AG keine geor d nete Buchhaltung existierte, konnten sich weder die Beschwerdeführer 1 und 3 als Verwaltungsräte noch B.___ als CFO ein genaues Bild über die Beitragsausstände 2013 und 2014 machen. Sie können sich nicht damit entlasten, dass sie aufgrund des Ver haltens von B.___ gar keine Kenntnis von diesen Ausständen haben konnten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. De zember 2012 E.

4.1 ; Urteil des Bundesgerichts H 201/06 vom 2. August 2007 E. 3.2.5). Hier ist ergänzend (vgl. auch E. 5.4.2) auf den Polizeirapport der D.___ vom 27. September 2017 (Urk. 34/1) hinzuweisen, wo die Aussage des ab März 2015 bis zirka Februar 2016 eingestellten Firmenbuchhalters als Auskunftsperson zusammengefasst wird. Er habe noch nie ein solches buchhalterisches Chaos gesehen, habe zuerst eine Bestandesaufnahme der ihm vorliegenden Rumpf-Buchhaltung vorgenommen und dabei festgestellt, dass Diskrepanzen zwischen Kontokorrent und Bankbelegen bestanden hätten. Er habe (erst) im Juli 2015 das Geschäftsjahr 2014 abschliessen können und dabei auch eine Bilanz und Erfolgsrechnung für das Jahr 2014 präsentieren können. In der Folge habe er versucht, die Buchhaltung für die fehlenden Monate 2013 aufzuarbeiten, was jedoch nicht ganz möglich gewesen sei. Die den formellen Organen obliegende, nicht entziehbare Kontrolle und Oberaufsicht war angesichts einer offensichtlich weitgehend fehlenden Buchhaltung (jedenfalls ab 2013) nicht möglich, wofür die Beschwerdeführer als Mitglied des Verwaltungsrates jedoch die Verantwortung tragen und sich nicht auf ihr Nichtwissen zu berufen vermögen. Dies umso mehr, als bei einer offensichtlichen Überschuldung bereits Ende 2012 die formellen Organe nicht nur auf jeweils rechtzeitig erstellte Jahresabschlüsse, sondern auch auf Zwischenabschlüsse hätten beharren müssen, allenfalls den Konkursrichter hätten benachrichtigen müssen (Art. 725 Abs. 2 OR), was massgeblich einen Schaden aus entgangenen Beiträgen 2013 und 2014 hätte verhindern können. Den Vorbringen der Beschwerdeführer, die Gründung von Nicht- A.___ AG-Töchter durch E.___ habe schliesslich zum Kannibalismus des A.___ -Geschäftes und deren endgültigen Zahlungsunfähigkeit geführt, ist entgegenzu halten, dass die Gründung der F.___ GmbH im Frühjahr 2015 stattfand (Urk. 3/32), ebenso wie andere gemäss Beschwerdeführer mit Nicht wissen des verantwortlichen Verwaltungsrats eigenmächtig vorgenommene, die A.___ AG schädigende Handlungen des ehemaligen CFO (Urk. 1 S. 15 Ziffer 1. 6.4). Die Unterlassungen der Beschwerdeführer (Einfordern einer ordnungsgemässen Buchhaltung, Einsichtnahme, Verlangen belegter Rapporte, rechtzeitiger Jahres- und notwendiger Zwischenabschlüsse) bestanden jedoch längst vor den behaup teten Machenschaften von B.___ . Diese vermöchten daher den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den Unterlassungen der Beschwerde führer und dem Schaden aus entgangenen Beiträgen der Periode 2013 und 2014 nicht zu unterbrechen. Vielmehr sind die Beschwerdeführer 1 und 3 in zwingend zu unterstellender Kenntnis der schwierigen Lage der A.___ AG ihr en Pflichten als Verwaltungsräte nicht genügend nachgekommen (E. 5.4.2 vorstehend ). Ihr Fehlverhalten tritt im Vergleich zu demjenigen des faktischen Geschäftsführers B.___ nicht eindeutig in den Hintergrund. 6.3.3

Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der Verantwortung der Beschwerdeführer 1 und 3 ihren Abrechnungs- und Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. 7.

Nach dem Gesagten, ist die Beschwerde den Beschwerdeführer 2 betreffend zu folge fehlender Organeigenschaften gutzuheissen. Hinsichtlich des Beschwer de führers 3 ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Schadenersatz forde rung ist auf Fr. 201'057.95 ( Fr. 204'649.05 - Fr. 147.15 - Fr. 3'443.95) zu redu zie ren. Was die Beschwerde in Bezug auf Beschwerdeführer 1 betrifft ist diese abzuweisen. 8.

8.1

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz d er Partei kosten . Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit sache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ). 8.2

Rechtsanwältin Sara Brandon machte mit Honorarnote vom 5. September 2019 ( Urk.

51) einen Aufwand von 105.41 Stunden resp . ein Honorar von Fr. 26'630.86 geltend. Dies ist der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Pro zesses nicht angemessen. Namentlich we rd en der Zeitaufwand für Eingaben an die Sozialversicherungsanstalt («WE SVA 90’», «Gesuch an SVA eingereicht 90’», «AK-Leiter Eingabe 70’», «AK-Leiter 85’») sowie die Kantonspolizei («AEG Kapo 90’») und Staatsanwaltschaft («Anfrage StAZ 45’», « StAZ 30’», «Eingabe StA 105’», « StA Schluss 90’», «Brief O.___ Eingabe an StA 45’») in Rechnung gestellt und der Zeitaufwand für diverse Telefonate und E-Mails geltend gemacht, deren Erforderlichkeit für das vorliegende Verfahren nicht ausgewiesen ist. Ferner wird der Zeitaufwand für nicht ausgewiesene Eingaben geltend gemacht (bspw. am 15., 2 1. und 2 7. September 2017 im Umfang von 60, 45 und 120 Minuten, am 3. Oktober 2017 im Umfang von 240 Minuten, am 2 6. Februar 2018 im Umfang von 60 Minuten, am 7. März 2018 im Umfang von 30 Minuten, am 2 2. September 2018 im Umfang von 15 Minuten).

Angesichts der zu studierenden gut 430 Aktenstücke der Beschwerdegegnerin sowie der Einvernahmeprotokolle inklusive Beilagen der Staatsanwalt schaft Zürich- Sihl, der 26-seitigen Beschwerdeschrift ( Urk. 1), d er 7-seitigen Replik (Urk. 41) sowie der in ähnlichen Fällen zugesprochenen Beträgen ist die Prozess entschädigung unter Berücksichtigung des teilweisen Obsiegens (zu einem Drittel) bei Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 220.-- auf Fr. 3'000 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

1.1

In Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird der ihn betreffende Einspracheentscheid vom 4. September 2017 aufgehoben. 1.2

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 3 wird der ihn be tref fende Einspracheentscheid vom 4. September 2017 insoweit abgeändert, als der Be schwerdeführer 3 verpflichtet wird, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Umfang von Fr. 201'057.95 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 1.3

In Bezug auf den Beschwerdeführer 1 wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Rechtsanwältin Sara Brandon, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 3 ’ 0 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Sara Brandon - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun des gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler