AK.2017.00019

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2017.00019

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom 1 8. November 2019 in Sachen 1.

X.___ 2.

Y.___ 3.

Z.___ Beschwerdeführer alle vertreten durch Rechtsanwalt Felix Rutschmann Rutschmann Schwaibold Partner Rechtsanwälte Dufourstrasse 48, Postfach 269, 8024 Zürich gegen Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber Siewerdtstrasse 9, Postfach, 8050 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Die A.___ AG mit Sitz in B.___ ( ab 2 3. Juli 2014 C.___ Holding AG, vgl. Handelsregisterauszug Urk. 21) war der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rech nete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. etwa Urk. 9/8a/1 ). Mit Urteil vom 1 9. August 2014 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom 5. September 2014 mangels Aktiven eingestellt (vgl. Urk. 21). 1.2

Mit Verfügung en vom 1 8. September 2015 ( Urk. 9/3/1-2, Urk. 9/4/1-2 und Urk. 9/5/1-2 ) verpflichtete die Ausgleichskasse

X.___ , Y.___ und Z.___ , bis am 2 3. Juli 2014 ( X.___ und Z.___ ) beziehungsweise 2 1. Januar 2015 ( Y.___ ) Mitglieder des Verwal tungsrates der A.___ AG ( Urk. 21 ) , in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für ent gangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 296’639.9 5. Die gegen diese Entscheid e

gemeinsam erhobene Ein sprache vom 2 1. Oktober 2015 ( Urk. 9/2/1 7 ) wies die Ausgleichskasse am 15. Mai 2017 ab ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhoben X.___ , Y.___ und Z.___ am 1 5. Juni 2017 Beschwerde ( Urk.

1) und beantragten, der angefochtene Ein spracheentscheid sei aufzuheben, gegebenenfalls sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen um die Höhe des Schadenersatzes neu festzulegen, eventualiter sei der Schadenersatz durch das hiesige Gericht neu festzulegen (S. 2). Am 23.

August 2017 beantragte die Ausgleichskasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 8 ) . Mit Eingabe n vom 4. Oktober 2017 ( Urk. 13) , 2 4. Oktober 2017 (Urk. 17) und 4. September 2018 ( Urk. 19) reichten die Parteien weitere Stellungnahmen ein . Mit Verfügung vom 22. Mai 2019 ( Urk.

22) forderte das hiesige Gericht die Beschwerdegegnerin auf, die von ihr geltend gemachte Schadenersatzforderung ergänzend zu begründen. Mit Eingabe vom 1 2. August 2019 ( Urk.

25) reichte die Beschwerdegegnerin eine ergänzende Begründung der Schadenersatzforderung sowie weitere Unterlagen ( Urk. 26/1-15) ein. Die Stellungnahme der Beschwerde führer vom 1 4. Oktober 2019 ( Urk.

32) wurde der Beschwerdegegnerin am 2 2. Oktober 2019 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 33). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlassenenver sicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, die sen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). 1.2

1.2.1

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Scha den als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähig keit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 1.2.2

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Ein tritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 1.2.3

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegeben heiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schaden ersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Kon kursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein er hält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen). 1.3

Das über die C.___ Holding AG eröffnete Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom 5. September 2014 mangels Aktiven eingestellt (vgl. Urk. 21). Mit der Veröffentlichung des Be schlusses im SHAB wurde die zwei jährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Scha denersatzverfügungen vom 1 8. September 2015 ( Urk. 9/3/1-2, Urk. 9/4/1-2 und Urk. 9/5/1-2) wahrte die Beschwerdegegnerin die genannte Frist. Die Verjährung der streitgegenständlichen Forderung ist demnach nicht eingetreten. 2. 2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab rechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2

2.2.1

Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber de n Beschwerdefüh rer n im Wesentlichen auf die AHV-Lohnbescheinigung der A.___ AG für das Jahr 2014 (Urk. 26/3, vgl. dazu auch Jahresabrechnung für Lohn beiträge vom 1. Januar 2014 bis 1 9. August 2014, Urk. 9/2/10) . Im Weiteren lie gen zahl reiche Mahnungen, Betreibungsbegehren und Verzugszinsabrechnungen bei den Akten. 2.2.2

Aus der genannten Lohnbescheinigung ergibt sich, dass die Gesellschaft im Jahr 2014 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 4'507'895.15 ausgerichtet hat. Der Aus stand der A.___ AG resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Abrechnungsbuchhaltung der Beschwerdegegnerin vom 1 4. Juni 2019 ( Urk. 26/2 ) geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten, Gebühren und Verzugszinse) und der von der Gesellschaft geleisteten Zahlungen. Soweit die Beschwerdeführer geltend machten , für die Monate Februar bis August 2014 seien viel zu hohe Lohnbeiträge in Rechnung gestellt worden , ist festzuhal ten, dass es sich dabei lediglich um provisorische Rechnungen handelte . D er Jah resabrechnung für Lohnbeiträge ( Urk. 9/2/10) ist zu entnehmen, dass die bereits fakturierten Beiträge um Fr. 362'950.80 höher waren als der - auf der von der A.___ AG gemeldeten Lohnsummen (Urk. 26/3/1) basierende - effektive Jahresbetrag. Die zu viel in Rechnung gestellten Fr. 362'950.80 wurden von der Beschwerdegegnerin in der Abrechnungsbuchhaltung ( Urk. 26/ 1 und Urk. 26/ 2) richtigerweise subtrahiert .

Der am Schluss verbleibende Saldo von Fr. 296'639.95 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 26/1 und Urk. 26/2) ba siert also nicht auf überhöhten Rechnungen , sondern auf den effektiven Lohn zahlungen der A.___ AG. Die im Juli und August 2014 erfolgten Zahlungen der Gesellschaft im Umfang von

Fr. 153'487.75 (vgl. dazu Urk. 13 S. 3) wurden im Übrigen bei der Schadensberechnung vollumfänglich berücksichtigt (vgl. Urk. 26/2). 2.2.3

Die Beschwerdeführer anerkennen denn im Grundsatz auch Beitragsausstände

im Umfang von Fr. 285'549.20 (April 2014 Fr. 89'000.-- minus Anzahlung von Fr. 46'500.--, Mai 2014 Fr. 74'000.--, Juni 2014 Fr. 93'000.-- und Nachtragsab rechnung Fr. 76'049.20, Urk. 1 S. 7 -8 ), zu Recht vermuteten sie zudem ( Urk. 1

S. 9) , dass sich die Differenz zur Schadenersatzverfügung im Umfang von total Fr. 11'090.75 aus Verzugszinsen zu sammensetzt (vgl. dazu Urk. 26/2). Bestritten wird von ihnen denn im Grundsatz auch nicht die Schadenshöhe, sondern das haftungsbegründende Verschulden ( dazu E. 5 hernach). So machten

sie geltend, f ür die Beiträge der Monate Mai und Juni 2014 sowie für die Nachtragsabrech nung nicht zu haften, da diese erst nach beziehungsweise kurz vor der Betriebs einstellung Ende Juni 2014 fällig geworden seien ( Urk. 1 S. 6-9 , vgl. auch Urk. 32 S. 2 ) . Dazu i st F olgendes festzuhalten:

Ab 1. Juli 2014 zahlte die A.___ AG keine Löhne mehr aus (vgl. Urk. 26/12/5). Bis am 2 8. Juli 2014 waren alle Beschwerdeführer Mitglieder des Verwaltungsrats der Gesellschaft , anschliessend war der Beschwerdeführer 2 bis zur Löschung der Gesellschaft einziges Mitglied des Verwaltungsrats. Mit dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat entfiel die Befugnis der Beschwerdeführer 1 und 3 als Organ der A.___ AG zur Vermögensdisposition. Spä ter entstandene Forderungen können ih nen deshalb nicht angelastet werden. Indes bilden Sozialversicherungsbeiträge beziehungsweise Beitragsschulden, die zu einem Zeitpunkt entstanden waren, als alle Beschwerdeführer das formelle Organ der Gesellschaft bildeten , Bestandteil des Schadens. Weder Abrech nungs pflicht, Beitragsschuld noch Fälligkeit sind von der Zustellung einer Rechnung oder einer Veranlagungs- oder Nach zahlungsverfügung seitens der Beschwerdegegnerin ab hängig. Die Abrechnungs pflicht sowie die Beitragsschuld entstehen im Zeit punkt der Lohnzahlung (Art. 14 und Art. 51 AHVG; Urteil des damaligen Eidge nössi schen Versiche rungs gerichts H 136/00 vom 29. Dezember 2000 E. 4b). Die letzten Lohnzahlungen erfolgten im Juni 201 4. Zu jenem Zeitpunkt bildeten noch immer alle Beschwerdeführer das formelle Organ der Gesellschaft, weshalb sie für die durch die Lohnzahlung angefallenen Sozialversicherungsbeiträge grund sätzlich zur Haftung herangezogen werden können . Vor diesem Hintergrund ist uner heb lich, wenn die Beschwerdegegnerin erst nach der Konkurseröffnung siche re Kenntnis von der genauen Höhe der geschuldeten Sozialversiche rungs beiträge erhielt respektive diese erst anschliessend vo n den Beschwerdeführer n einfor derte . Ebenso ist in diesem Zusammenhang nicht von Relevanz , ob der Konkurs am 1. Juli oder 18.

August 2014 angemeldet wurde und ob bei Konkurseröffnung am 1. Juli 2014 der Schaden der Beschwerdegegnerin höher ausgefallen wäre. A uf die Ausführungen der Beschwerdeführer in Bezug auf das Zuwarten mit der Konkurseröffnung (vgl. etwa Urk. 1 S. 6-7 und Urk. 13 S. 2) ist deshalb nicht weiter einzugehen.

Auch die Beiträge der Monate Mai und Juni 2014 sowie die Nachtragsabrechnung sind damit bei der Schadensberechnung miteinzubeziehen. 2. 2.4

Mit Eingabe vom 4. Oktober 2017 machten die Beschwerdeführer erstmals gel tend, dass der A.___ AG zu Unrecht Beiträge für den kantonalen Berufsbildungsfond s

in Rechnung gestellt worden seien, habe diese doch ab 1 3. August 2012 einen Lehrling ausgebildet ( Urk. 13 S. 4-5) . Die entsprechenden Beiträge wurden der A.___ AG am 2 0. März 2013 für das Jahr 2012, am 1 7. März 2014 für das Jahr 2013 und am 8. Dezember 2014 für das Jahr 2014 in Rechnung gestellt (Urk. 14/17-19).

Die Frist für eine Intervention der betroffenen Person gegen einen allenfalls un zulässigerweise formlos mitgeteilten Entscheid beträgt im Regelfall ein Jahr seit der Mit teilung. Ohne fristgerechte Intervention erlangt der Entscheid rechtliche Wirk samkeit, wie wenn er zulässigerweise im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) er gangen wäre (BGE 134 V 145 E. 5.4 und Urteil des Bundesgerichts 8C_738/2016 vom 28. März 2017 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Beiträge für den kantonalen Berufsbildungsfond s für die Jahre 2012 und 2013 wurden von der A.___ AG bereits vor einigen Jahren beglichen , und können von vornherein nicht von der Schadenssumme abgezogen werden. Sodann steht dem Schuldner bei öffentlich-rechtlichen Forderungen kein Ver rechnungsrecht zu. Der vorliegend als Schadenersatz geltend gemachte Betrag betrifft das Jahr 201 4. Hierzu ist festzuhalten, dass d ie Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung keine Anwen dung auf die Beiträge an den Berufsbildungsfonds

gemäss §§ 26a ff. des Einfüh rungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Berufsbildung finden (Urteil des So zialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.201 6 .000 30 vom 4 . Oktober 2017 E. 2.3). Der Betrag von Fr. 3‘458.05 ist demgemäss von der Schadensumme abzuziehen, weshalb sie sich auf Fr. 293‘181.90 reduziert.

2.2.5

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Schadensberechnung der Be schwerdegegnerin aufgrund der Rechts

- und Aktenlage ansonsten als korrekt erweist , die Schadenshöhe ist durch die Akten (insbesondere Urk. 25 und Urk. 26/1-15) ausgewiesen und - seitdem die Beschwerdegegnerin sie mit Eingabe vom 12. August 2019 ergänzend begründet hat - nachvollziehbar. Eine Rückwei sung der Sache an sie zur Neufestlegung des Schadenersatzes erübrigt sich damit. Vielmehr ist die Schadensberechnung im erwähnten Sinne zu bestätigen und es ist von einem Schadensbetrag von Fr. 29 3 ' 181 .9 0

auszugehen. 3. 3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Bei tragszahlungs

- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor geschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlich rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

Nach Art. 34 Abs. 1 lit . a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich zu bezahlen, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200 ' 000 .-- nicht übersteigt vierteljährlich. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeit geber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Bei tragsjahres festgesetzt. 3.2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG den ihr als Ar beitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen im Jahr 2014 nur unvoll stän dig nachkam. So geht aus der Abrechnungsbuchhaltung vom 1 8. September 2015 hervor, dass die ge schuldeten Akontozahlungen ab

April 2014 überhaupt nicht mehr bezahlt wurden und die Gesellschaft bereits zuvor immer wieder gemahnt werden musste (Urk. 26/1). Die Gesellschaft richtete 2014 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 4'507'895.15 aus, blieb der Beschwerde gegnerin aber geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 296'639.95 schuldig (vgl. E. 2.2 hievor ). Die A.___ AG hat damit Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt, weshalb die Haf tungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit recht sprechungsgemäss zu bejahen und der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeber pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdefüh rer zurückzuführen ist. 4. 4.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vor schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, wel che das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab sicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz licher Missachtung der AHV Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zu fügt, aber trotzdem nicht schadenersatz pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuld haft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2).

So kann es sein, dass es einem Arbeit geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beur teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523). 4.2 4.2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vor schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E.

2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.2.2

Während die Beschwerdeführer 1 und 2 im Handelsregister bis 2 8. Juli 2014 als Mitglieder des Verwaltungsrates mit Kollektiv unter schrifts berechtigung zu zweien eingetragen waren, amtierte der Beschwer deführer 3 bis zu diesem Zeit punkt als Präsident des Verwaltungsrates der Gesell schaft, dies ebenfalls mit Kollektiv unter schrifts berechtigung zu zweien ( Urk. 21). Den Beschwerdeführern kommt daher formelle Organeigen schaft zu, worauf für die Bejahung der subsidi ären Haftbarkeit (Passivlegitima tion nach Art. 52 AHVG) abzustellen ist (BGE 123 V 15 E. 5b mit Hinweisen).

Als Verwaltungsratsmitglieder oblagen den Beschwerdeführern die allgemeinen Sorgfaltspflichten nach Art. 717 Abs. 1 des Ob ligationenrechtes (OR) und die Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR. Eine Verlet zung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig zu werten, sodass die Beschwerdefüh rer für den der Aus gleichs kasse entstandenen Schaden solidarisch einzu stehen haben, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen. 5. 5.1

Die Beschwerdeführer brachte n zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vor, zum Jahreswechsel 2012/2013 hätten gleichzeitig mehrere Personalberater gekündigt, trotz vertraglichen Konkurrenzverboten einen Konkurrenzbetrieb eröffnet und massiv Kunden und Einsatzpersonen abgeworben. Der Umsatz der A.___ AG sei deshalb innert Wochen um mehr als 30 % zusammengefallen, ohne dass entsprechend schnell auch die Kosten nach unten hätten angepasst werden können. Als Folge sei die Gesellschaft in Liquiditätsengpässe gekommen, was sich auch bei Rückständen gegenüber der Beschwerdegegnerin bemerkbar gemacht habe ( Urk. 1 S. 3-4) . Bereits Mitte Mai 2014 sei ein auf Sanierungen spezialisierter Anwalt beigezogen und im Juni 2014 ein Sanierungskonzept ent worfen worden. Dieses habe vorgesehen, den laufenden Betrieb der Gesellschaft unverzüglich einzustellen und eine Tochtergesellschaft neu zu gründen, welche alle Mitarbeiter und einen wesentlichen Teil der Dauerverträge übernommen habe . Per 3 0. Juni 2014 habe die A.___ AG den Betrieb einge stellt. Zur Beurteilung der verspäteten Zahlung sei auf diesen Zeitpunkt abzustel len

(S. 5-7 ). 5.2

Vorweg ist festzuhalten, dass in diesem Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der A.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgend ein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Insbesondere ist nicht zu prü fen, inwiefern das arbeitsvertragswidrige Verhalten ehemaliger Mitarbeiter die Gesellschaft geschädigt und schliesslich rund eineinhalb Jahre später zu deren Konkurs geführt hat. Nachfolgend ist vielmehr einzig zu entscheiden, ob die Be schwerdeführer in Bezug auf die grobfahrlässige Verletzung ihrer Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe

geltend machen können. 5.3 5.3.1

D i e Beschwerdeführer waren die einzigen Mitglieder des Verwaltungsrates der A.___ AG und jeweils zu zweien zeichnungsberechtigt. Dass einer von ihnen über den Geschäftsgang und die we sentlichen Belange des Un ternehmens keinen Überblick gehabt hätte, wurde weder geltend gemacht noch ist sol ches aus den Akten ersichtlich.

Ein Betrieb darf praxis- und rechtsprechungsgemäss nur so viel Lohn auszahlen, als auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge noch gedeckt sind (siehe etwa Urteile des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hinweis und H 90/00 vom 20. Juni 2001 E. 4d mit Hinweis auf SVR 1995 AHV Nr. 70), was bei der A.___ AG gerade nicht der Fall war. Wenn die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüg lich des An teils des Arbeitgeberbeitrages nicht zulässt, sind die Lohn zah lungen auf ein Mass zu reduzieren, welches die Entrichtung der darauf entfal lenden Sozialversiche rungsbeiträge erlaub t ( Urteil des Bundesgerichts H 69/05 vom 15. März 2006 E. 5.3.3 mit Hinweis). Die verantwortlichen Organ e haben gerade in wirtschaftlich schwierigen Verhältnissen darauf zu achten, dass die von Gesetzes wegen ge schuldeten Beiträge entrichtet werden können ( Urteile des Bundesge richts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2. 2, 9C_38/2015 vom 15. Mai 2015 E. 3.3, 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 5.1 und H 63/05 vom 25. Mai 2007 E. 6.4, je mit Hinweisen).

Die Beschwerdeführer müssen sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die A.___ AG der Beschwerdegegnerin für das Jahr 2014 Sozialver sicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 29 3 ' 181 .9 0

schuldig blieb, im selben Zeitraum aber Lohnzah lungen von insgesamt Fr. 4'507'895.15 ausrichtete (vgl. E. 2.2 hievor ). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung einge räumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam. Indem die Beschwer deführer nicht gegen das pflichtwidrige Handeln der A.___ AG einschritt en bezie hungsweise selbst diese Vorgehensweise (prioritäre Behandlung der Lohn zahlun gen vor der Beitragsentrichtung) wählte n , verletzte n sie ihre

öffentlichrechtlichen Pflichten als Mitglieder des Verwaltungsrats . Sie hätte n nämlich dafür sorgen müssen, dass die A.___ AG nur Löhne aus richtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbei träge zu leisten im stande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungs gerichts H 26/06 vom 10. April 2006 mit Hinweis). Dies hätte den Beschwerde führern umso mehr bewusst sein müssen, als sie bereits nach dem Konkurs der A.___ AG vom 1 2. August 2003 verpflichtet werden mussten , der Aus gleichskasse Schadenersatz für entgangene Beiträge zu zahlen (vgl. Urteil des hiesigen Gerichts vom 19. Mai 2006, Prozess-Nr. AK.2005.00017). 5.3.2

Die Beschwerdeführer können sich zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht nicht auf die in E. 4.1 hievor wie dergegebene höchstrichterliche Praxis berufen, wonach es in schwierigen finan ziellen Situa tionen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten. Es ist zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde rung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen kön nen. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriö sen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. 5.3.3

Das Vorgehen der Beschwerdeführer, die Dauer- und Arbeitsverträge sowie alle Aktiven auf eine neu gegründete Gesellschaft zu übertragen

und über die A.___ AG den Konkurs eröffnen zu lassen ohne dass die Passiven übernommen worden wären (vgl. dazu Urk. 3/13 S. 6) , entspricht selbstredend nicht einem Sanierungsplan im Sinne der dargelegten Rechtsprechung. Auch

ver fügten die Beschwerdeführer über k einen konkreten Zeitplan, der vorgegeben hätte, bis zu welchem Zeitpunkt die Beitragsausstände beglichen werden sollten. Angesichts der langdauernden Liquiditätsprobleme der Gesellschaft und des ho hen Mittelbedarfs durften die verantwortlichen Organe auch nicht davon ausge hen, dass es sich um bloss vorübergehende Zahlungs schwierigkeiten handelte, wel che durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungs beiträge überbrückt wer den könnten. Aufgrund der objektiven Umstände konnten die Beschwerdeführer nicht annehmen , dass die Nichtbezahlung der Beitragsschuld nur eine vorüber gehende Zurückbehaltung von Sozialversicherungs beiträgen darge stellt hat , wel che die Rettung der Gesellschaft ermöglicht hätte. Die Beschwerdeführer gaben denn auch selbst an , dass ihnen rasch klargeworden sei, dass eine Sanierung der bestehenden Gesellschaft nicht mehr möglich sei ( Urk. 1 S. 5). Das inhaltliche Element (die seriösen Sanierungsaussichten) ist damit nicht erfüllt . 5.3.4

Ebenso wenig ist das zeitliche Element (die Aussicht der Bezahlung der Beitrags ausstände binnen nützlicher Frist) erfüllt. Z um einen

geriet die A.___ AG bereits im August 2013 mit der Begleichung der geschuldeten Bei träge in Verzug und musste w iederholt gemahnt und betrieben werden ( Urk. 9/7). Schwere Mängel in der Lohnbuchhaltung in den Jahren 2007 bis 2009 (vgl. Urk. 9/8a S. 6) führten zudem zu einer Nachforderung von Fr. 208'693.70 für das Jahr 2012 ( Urk. 9/8c). Die ausstehenden Be i träge wurden ab September 2013 ratenweise und ab März 201 4

nur noch teilweise bezahlt (vgl. Urk.

9/2/6, Urk. 26/1 und Urk. 26/2). Die „nützliche Frist" war somit bereits verstrichen, als die A.___ AG im Mai 2014 anfing, nach Sanierungsmöglichkei ten Ausschau zu halten. Von einem kurz fristigen Verstoss gegen die Beitrags vor schriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann ebenfalls nicht gespro chen werden. Der Ex kulpations grund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Ge sell schaft mit Aus nahme der letzten zwei, drei Monate vor dem Konkurs immer klaglos war ( vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts H 141 /0 1 vom 8. Juli 2003 E. 3.3 ). Dies war vor liegend offenkundig nicht der Fall. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer (vgl. etwa Urk. 13 S. 2 und Urk. 32 S. 2 ) ist entsprechend auch nicht für jeden Beitragsausstand einzeln zu prüfen, ob dieser aus grobfahrlässigen Gründen nicht bezahlt wurde. 5.3.5

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die prioritäre Behandlung der Lohnzah lungen durch die A.___ AG nicht gerechtfertigt war und ein haf tungsbegründendes Verschulden seitens der Beschwerdeführer ausgewiesen ist. 6.

Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität de r Beschwerdeführer ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen beziehungsweise vorlie gend relevanten Schaden von Fr. 29 3 ' 181 .9 0

zu betrachten, weshalb sie zu Recht verpflichtet wurde n , dafür Ersatz zu leisten. Demzufolge ist die Beschwerde teil weise gutzuheissen . 7.

Bei diesem Ergebnis - fast vollständiges Unterliegen - rechtfertigt sich die Zu sprache einer Prozessentschädigung an die Beschwerdeführer nicht. Das Gericht erkennt: 1.

In

teilweiser

Gutheissung der Beschwerde wird der E in spracheentscheid vom 1 5. Mai 2017 in soweit abgeändert, als die Beschwerdeführer verpflichtet werden, der Aus gleichskasse Zürcher Arbeitgeber in solidarischer Haftung Schadenersatz im Umfang von Fr. 293‘181.90 zu bezahlen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Den Beschwerdeführern wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Felix Rutschmann - Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLanzicher