AK.2017.00007

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2017.00007 damit vereinigt AK.2017.00008 und AK.2017.00009

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Hausammann Urteil vom

29. August 2018 in Sachen 1.

X.___ 2.

Y.___ 3.

Z.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die A.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange schlossen. X.___ war ab 5. Dezember 2002 als Vizedirektor mit Kollek tiv unterschrift zu Zweien und seit dem 2 2. August 2008 als Vizepräsident des Verwaltungsrates und Direktor mit Einzelprokura,

Y.___ seit 1990 als Prä sident des Verwaltungsrates und Direktor respektive ab 2 2. August 2008 als Präsident des Verwaltungsrates und

Z.___ vo m

22. August 2008 bis 3 . Februar 2015 als Mitglied des Verwaltungsrates im Handelsregister des Kan tons Zürich eingetragen (Tagebucheintragungen vom 5. Dezember 2002 und 22. August 2008). Mit Urteil vom 2 8. Januar 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirkes Zürich über die Gesellschaft den Konkurs ( Urk. 5/153). Mit Urteil des Konkursrichters vom 1 7. Dezember 2015 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt und die Gesellschaft im Handelsregister von Amtes wegen gelöscht ( Urk. 5/239).

Mit Verfügungen vom 2 6. August 2016 wurden X.___ , Y.___ ,

Z.___ und

B.___ von der Ausgleichskasse als Solidarhafter verpflich tet, für entgangene Lohnbeiträge der konkursiten

A.___ , Schadenersatz im Umfang von Fr. 31'502.30 zu leisten ( Urk. 5/252/1-13). Die von B.___ dage gen erhobene Einsprache vom 31. August 2016 ( Urk. 5/253) schrieb die Ausgle ichskasse mit Entscheid vom 10. Februar 2017 als gegenstandslos geworden ab ,

nachdem sie die Verfügung vom 2 6. August 2016 in Sachen B.___

aufgehoben hatte (Urk. 5/304 ). Die von X.___ , Y.___ und Z.___ gegen die jeweils sie betreffenden Verfügungen erhobenen Ein sprachen ( Urk. 5/266-267, Urk. 5/269) wies die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 1 0. Februar 2017 ab ( Urk. 5/305 =

Urk. 2, Urk. 5/306, Urk. 5/307 = Urk. 8/2).

2.

2.1

Gegen die sie betreffenden Einspracheentscheide erhob en X.___

(Beschwerdeführer 1) , Y.___ (Beschwerdeführer 2) und Z.___

(Beschwerdeführer 3) mit Eingabe n vom 1 4. März 2017 jeweils Beschwerde (Urk. 1, Urk. 7/1, Urk. 8/1 ) und beantragten, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführenden niemandem Schadenersatz für entgangene Beiträge irgendwelcher Art schulde te

n. Mit Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin Abwei sung der Beschwerde ( Urk. 4 , Urk. 7/4 , Urk. 8/4 ), was den Beschwerde füh r enden mit Verfügung vom 8. Juni 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.

9). 2.2

Mit Gerichtsverfügung vom 8. Juni 2017 wurden die Prozesse Nr. AK.2017.00 0 08 in Sachen Y.___ gegen die Ausgleichskasse sowie Nr. AK.2017.00009 in Sachen Z.___ gegen die Ausgleichskasse mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2017.00007 vereinigt und unter dieser Pr ozessnummer weitergeführt (Urk. 9). Die Prozesse AK.2017.00008 sowie AK.2017.00009 wurden als dadurch erledigt abgeschrieben. Deren Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 7/0-5 sowie Urk. 8/0-5 geführt. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 1.1.1

Die Beschwerdeführenden brachten zunächst vor, die Beschwerdegegnerin sei bezüglich des Erlasses der angefochtenen Einspracheentscheide nicht zuständig. 1. 1. 2

Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Ein sprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrens leitende Verfügungen ( Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

[ ATSG ] , anwendbar gestützt auf Art. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [ AHVG ] ). Die Ein sprache entscheide sind innert ange messener Frist zu erlassen. Sie werden begründet und mit einer Rechts mittelbelehrung versehen ( Art. 52 Abs. 2 ATSG). 1 .1 .3

Die Beschwerdegegnerin als Einspracheinstanz

war somit zweifellos zum Erlass der angefochtenen Einspracheentscheide zuständig.

1.2

1.2.1

Sodann ist auf die Rüge der Beschwerdeführer betreffend Verletzung des rechtli chen Gehörs einzugehen . Diese brachten unter anderem sinngemäss vor, die Ent scheide seien ungenügend begründet, da aus den Entscheiden nicht klar hervor gehe, um welche Schadenssumme es sich handle (vgl. Urk. 1 S. 3, Urk. 7/2 S. 3, Urk. 8/2 S. 3 ) . 1.2.2

Verfügungen der Versicherungsträger müssen, wenn sie den Begehren der Par teien nicht voll entsprechen, eine Begründung enthalten, das heisst eine Darstel lung des vom Versicherungsträger als relevant erachteten Sachverhaltes und der rechtlichen Erwä gungen ( Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG). Gemäss Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ATSG werden Einspracheentscheide begründet. Die Begründung eines Entschei des muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls anfech ten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechts mittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwaltung ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Ein wand auseinander setzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/ dd mit Hinweis, 118 V 56 E.

5b). Der Mangel eines nicht oder nur ungenügend begründeten Entscheides kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, sofern die fehlende Begründung in der Vernehmlassung der entscheiden den Behörde zum Rechtsmittel enthalten ist oder den beschwerdeführenden Par teien auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wird, diese dazu Stellung nehmen können und der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zukommt ( BGE 107 Ia 1). 1.2.3

Im Einspracheentscheid

machte die Beschwerdegegnerin Ausführungen zum Schaden –

sowohl den angefochtenen Entscheiden als auch den diesen zugrun deliegenden Verfügungen vom 2 6. August 2016 ist die Schadenssumme von Fr. 31'502.30 zu entnehmen – , zu den Pflichtverletzungen, zum Verschulden und zur Kausalität. Ferner nahm sie Bezug auf die Einsprachen der Beschwerdeführe r .

Die Beschwerdegegnerin hat somit entgegen der Auffassung de r Beschwerde führe r rechtsgenügend dargelegt, weshalb aus ihrer Sicht die Beschwerdeführe r zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet sind . Aus de n angefochtenen Ent scheid en geht klar hervor, worauf sich die Beschwerdegegnerin bei der Schadens summe stützt und weshalb die Beschwerdeführe r grobfahrlässig gehandelt haben und verantwortlich für den Schadenseintritt sein sollen . Sodann nahm die Beschwerdegegnerin auch Bezug auf die einspracheweise vorgebrachten Argu mente der Beschwerdeführer. De n Beschwerdeführe r n war es möglich, sich hierzu im Rahmen der Beschwerde zu äussern (Urk. 1, Urk. 7/2, Urk.

8/2 ). Im Übrigen i st nochmals zu betonen (vgl. E. 1.2 .2 hiervor), dass die Beschwerdegegnerin nicht gehalten war, sich mit jedem v on den Beschwerdeführe rn im Einsprache ver fahren erhobenen Vorbringen auseinanderzusetzen. Sie hat sich berechtigterweise auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränkt. Ein diesbe züglicher Mangel im angefochtenen Entscheid wäre auch mit Blick auf die volle Kognition des hiesigen Gerichts jedenfalls als geheilt zu betrachten. 1.3

Auch a us den weiteren Vorbringen formeller Art vermögen die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten abzuleiten (vgl. Urk. 1 S. 3 und 8, Urk. 7/2 S. 3 und 8, Urk. 8/2 S. 3 und 8) . Zum einen wurde ihnen im Einspracheverfahren Aktenein sicht gewährt und sie

konnten im Detail Stellung zu sämtlichen ihnen zugestell ten Akten der Beschwerdegegnerin nehmen , zum anderen ersuchten die Beschwerdeführer auch im vorliegenden Verfahren um Akteneinsicht, machten jedoch von der offerierten Möglichkeit zur Einsichtnahme am Sitz des Gerichts keinen Gebrauch ( Urk. 12) . Sodann erhielten sie

mit Einspracheentscheid Kennt nis darüber, dass einer der Solidarhaftenden aus der Schadenshaftung ausgenom men wurde und hätten Gelegenheit gehabt, sämtliche Akten ein zusehen. Im Übrigen änderte sich dadurch nichts an der Stellung der weiterhin einzeln für den gesamten Schaden haftenden Beschwerdeführe r n . 2 . 2 .1

Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 2 .2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- ( Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz

- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädi gung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundes gesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit . c). 3 .

3 .1 3.1.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 3 .1.2

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungs un fähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 3.1.3

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Ein tritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit geber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl.

auch BGE 131 V 4 oben). Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Aus gleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermö gensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schluss rechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erlei det und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann aus reichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen). 3.2

Die Beschwerdeführer erheben die Verjährungseinrede ( Urk. 1, Urk. 7/1 und Urk. 8/1, jeweils S. 13).

Wie dargelegt (E. 3.1.3) ist nach ständiger Praxis in der Regel ausreichende Kennt nis des Schadens anzunehmen, wenn der Kollokationsplan und das Inventar im Konkursverfahren der Arbeitgeberin zur Einsicht aufgelegt werden. Im Konkurs verfahren über die A.___ in Liquidation erfolgte dies am 1 8. September 2015 ( Urk. 5/188). Eine frühere mögliche ausreichende Kenntnis über die Höhe des erlittenen Schadens ist nicht ausgewiesen. Mit Scha denersatzverfügung vom 2 6. August 2016 machte die Beschwerdegegnerin ihre Forderung jedenfalls noch innert der zweijährigen Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG geltend, weshalb die Verjährungseinrede nicht zu hören ist. 3 .3 3 .3.1

Die Beschwerdegegnerin machte gegenüber den Beschwerdeführern 1-3 mit Ver fügung vom 2 6. August 2016 (Urk. 5 / 252 ) Schadenersatz für entgangene Lohn- und F AK-Beiträge, Verwaltungskosten und Mahngebühren/Gebühren im Betrag von Fr. 31'502.30 geltend. 3 .3.2

Der im Konkurs der Arbeitgeberin erlittene Schaden wurde anhand der Kassen akten ( Urk. 5/1-318) insbesondere anhand des Konto-Auszugs und der Beitrags übersicht der Beschwerdegegnerin vom 2 6. August 2016 ( Urk.

6) substantiiert dargelegt. Der Schaden von total Fr. 31'502.30 setzt sich aus den unbezahlt gebliebenen effektiv geschuldeten Beiträgen der Monate Mai 2014 sowie Juli bis Dezember 2014 (inkl. Verwaltungskosten und unter Verrechnung der FAK-Zulagen) von Fr. 33'992.90 (7 x Fr. 5'316.50 [Pauschalen] - Fr. 415.35

- Fr. 137.20 - 2'670.05), Mahngebühren von Fr. 10 0.--, Betreibungskosten von Fr. 366.50 sowie einem Nachtrag der Ausgleichsrechnung des Jahres 2014 im Umfang von Fr. 507.85 zusammen.

Dies unter Berücksichtigung einer Zahlung vom 1 8. Januar 2016 von Fr. 3'464.9 5. Das Quantitativ des Schadens wurde von den Beschwerdeführern nicht substantiiert bestritten. 3.3.3

Entgegen der offenbaren Auffassung der Beschwerdeführer spielt es im vor liegenden Kontext keine Rolle, ob es sich bei den unbezahlt gebliebenen Sozial versicherungsbeiträgen um Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberbeiträge gehan delt hat. Abgesehen davon, dass die Beiträge zusammen zu entrichten sind (vgl .

Art. 14 Abs. 1 AHVG ) und eine nachträgliche Aussonderung nicht vor gesehen ist, ist eine Differenzierung der Haftung für entgangene Arbeitnehmer beiträge einer seits und Arbeitgeberbeiträge andererseits weder sachgerecht noch vom Gesetz (vgl. Art. 52 AHVG) vorgesehen (vgl. E 3.1.1 und E. 4.1). 3.3.4

Die Beschwerdeführer brachten zudem vor, die Beschwerdegegnerin habe Zahlungen an das Konkursamt nicht berücksichtigt, wobei es sich um zwei Zahlungen im Umfang von einmal Fr. 12'800.-- und einmal Fr. 8'400.-- handle. Dem Kontoauszug vom 2 6. August 2016 ( Urk.

6) lässt sich entnehmen, dass am 1 7. Dezember 2015 eine PTT-Zahlung im Umfang von Fr. 12'786.30 verbucht und d en offenen Beiträgen gutgeschrieben wurde . Hierzu gilt es festzuhalten, dass die Forderungseingabe der Beschwerdegegnerin vom 2 0. April 2015 für verfallene Beiträge auf Fr. 51'148.80 lautete ( Urk. 5/167). Gemäss Verlustausweis vom 14.

Dezember 2015 fiel hierauf vorerst ein Treffnis von Fr. 7'057.90 ( Urk. 5/193). Zusammen mit sämtlichen Treffnissen für Sozialversicherungsbeiträge, welche auf Lohntreffnisse entfielen (vgl. Urk. 5/194-238) , ergibt sich die verbuchte PTT Zahlung im Umfang von Fr. 12'786.3 0. Ein nachträgliches Treffnis aus dem Konkursverfahren im Umfang von Fr. 8'446.80 ( Urk. 5/248) wurde mit dem Ver lust der Beschwerdegegnerin von Fr. 44'090.90 verrechnet. Es blieb laut korrigiertem Verlustausweis des Konkursamtes vom 1 1. Januar 2011 ein ungedeckter Betrag von Fr.

35'644.10 ( Urk. 5/249) . Die Schadenersatz for derung der Beschwerdegegnerin beträgt Fr.

31'502.30 und ist somit nicht zu beanstan den. 3.4 3.4.1

Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsfor derungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeit punkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlun gen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E.

3a). 3.4.2

Der Beschwerdeführer 1 war ab 5. Dezember 2002 als Vize-Direktor mit Kollek tiv unterschrift zu Zweien und seit dem 2 2. August 2008 als Vizepräsident des Verwaltungsrates und Direktor mit Einzelprokura im Handelsregister eingetragen und hatte somit formelle Organstellung. Gleiches gilt für den Beschwerdeführer 2 , welcher seit 1990 Präsident des Verwaltungsrates und Direktor respektive ab 2 2. August 2008 Präsident des Verwaltungsrates

war . Auch der Beschwerde führer

3 hatte ab

22. August 2008

als Mitglied des Verwaltungsrates formelle Organ stel lung. Am 2 8. Januar 2015 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet.

B.___

war seit 1990 als Vizedirektor ohne Organstellung im Handels register ein getragen.

Die mögliche Einflussnahme auf die Geschicke der K onkursiten Arbeitgeberfirma als formelle Organe endete für die Beschwerdeführer am 2 8. Januar 2015, dem Tag, an dem der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet wurde. Es ist somit der Schaden, für welchen eine Haftung grundsätzlich in Frage kommt, hinsichtlich aller Beschwerdeführe r

auf diejenigen entgangenen Beiträge zu beschränken, welche bis zum 28 . J anuar 201 5 zu entrichten gewesen wären, einschliesslich der bis d ahin angefallenen Inkassokosten. D a die definitive Lohndeklaration per 31.

Januar 2015 zu erfolgen hatte

( Urk. 36 Abs. 2 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung , AHVV ) und innert einer 30 tägige n Frist zu begleichen war

(vgl. Art. 36 Abs. 4 AHVV ) ,

können die drei Beschwerdeführer nicht für die Ausgleichsrechnung des Jahres 2014 vom 1 1. Dezember 2015 (Fr. 507.85; vgl. Urk. 6 S. 7) haftbar gemacht werde . Zudem hätte – wie die Beschwerdeführer zutreffend ausführen – sich auch im Lichte der erforderlichen Pflichtverletzung und der Kausalität nichts daran geändert, wenn die vollständige Lohndeklaration rechtzeitig , das heisst am 3 1. Januar 2015 und nicht erst am 22.

Mai 2015 , eingereicht worden wäre, da dies in finanzieller Hinsicht keinen Unterschied gemacht hätte und es somit auch an der Kausalität der Pflichtver letzung zum Eintritt des Schadens mangelte (vgl. E. 4 und E. 6) . 4. 4.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit ge ber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs unter lagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und ver fügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeit gebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlich - rechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlich - rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor schriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E.

4.6). 4 .2

Wie den Kassenakten (Urk. 5/1-318) und insbesondere dem Konto-Auszug und der Beitragsübersicht der Beschwerdegegnerin vom 2 6. August 2016 (Urk. 6) zu entnehmen ist, hat die Konkursitin diverse Lohnbeitragsrechnungen nicht frist gerecht bezahlt, weshalb sie gemahnt werden musste. Sodann musste die Gesell schaft ab der Erhebung der Akontobeiträge für März 2014 für die jeweils in Rechnung gestellten Beträge betrieben werden (Urk. 6 S. 2 -4). Zudem blieben Lohnbeiträge und Nebenkosten unbezahlt (Urk. 6 S. 7). Sodann wurde laut den Feststellungen des Kassenrevisors die Finanzbuchhaltung seit Ende 2013 nicht mehr nachgeführt und der Kassenrevisor traf

bei seiner Arbeitgeberkontrolle ungeordnete Unterlagen in rund 40 Schachteln an ( Urk. 5/179) . Mangels Buchhaltung fehlte es der Gesellschaft somit an einer Übersicht über die Beitrags schul den gegenüber der Beschwerdegegnerin. Damit ist die Gesellschaft ihren Beitrags zahlungs pflichten nicht nachgekommen und hat öffentlich - rechtliche Vorschrif ten miss achtet.

5. 5.1

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer 1-3 zurückzuführen ist. 5.1.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 5.1.2

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein sol ches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person über tragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit ge hend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Ver wal tungs organ an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 5.1.3

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5.1.4

Nach Art. 717 des Obligationenrechts (OR) müssen die Mitglieder des Ver wal tungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestal tung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanz planung (Ziffer

3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmit glied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungs rats sitzungen teilzunehmen, son dern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregel mässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundes gerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenz aufteilung, doch die Über wachungs

- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Ver waltungsrats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzu klären und bei Unregelmässigkeiten einzu greifen (BGE

114 V 223 E. 4a).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäftsführen den Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes ein zelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäfts leitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorg fältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungs befug nisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforder lichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vor s chriften auszu üben (BGE

114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen). 5.2

5.2.1

Ein Geschäftsführer der konkursiten Gesellschaft war im Handelsregister zu keiner Zeit förmlich eingetragen. Alle drei Beschwerdeführenden waren Mit glieder des Verwaltungsrates, der Beschwerdeführer 1 war in der massgebenden Zeit Vizepräsident, der Beschwerdeführer 2 Präsident und der Beschwerdeführer 3 Mitglied des Verwaltungsrates ohne weitere im Handelsregister festgelegte Funktion (vgl. Handelsregisterauszug, insbesondere die Tagebucheintragungen vom 5. Dezember 2002 und 2 2. August 2008) . Laut den Angaben des Beschwer deführers 1 anlässlich der Konkurseinvernahme am

11.

Februar 2015 ( Urk. 5/184/28-36) hatten die drei Beschwerdeführer Organ stellung, die Geschäfts führung wurde durch ihn, den Be schwerdeführer 1 , besorgt (Urk. 5 / 184 / 29 ). Als formelle Organ e der Konkursitin

war en sie für einen korrek ten Abrechnungs- und Zahlungs verkehr mit der Beschwerdegegnerin ver antwort lich respektive mitverantwortlich , soweit ihnen Überwachung s aufgaben zukam. Dass die Buchhaltung an einen externen Dritte n delegiert war , exkulpiert nicht . 5.2.2

Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht, ist es allerdings - allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen - grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Aus gleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Voll zugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. Urteil des Bundes gerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hinweisen). 5.2.3

Spätestens ab Januar 2014 wurden die Akontobeiträge nicht mehr bezahlt und mussten erfolglos betrieben werden ( Urk. 6 ). Dennoch zahlte die Gesellschaft weiterhin laufend Löhne im Umfang von Fr. 452‘536.95 (korrigierte Lohndekla ration 2014 vom 1 2. Mai 2015 [ Urk. 5/175]) , ohne die ex lege anfallenden Lohn beiträge zu bezahlen bzw. diese sicherzustellen. Dem Beschwerdeführer 1 als Geschäftsführer und formelle s Organ der Konkursitin

ist die Nichtbegleichung

der längst fällig gewesenen Sozialversicherungsbeiträge respektive die ungenügende Kontrolle des Abrechnung s

- und Zahlungsverkehrs als grobfahrlässige Unter lassung anzurechnen.

Auch die Beschwerdeführe r 2 und 3 waren verpflichtet, dafür zu sorgen und zu kontrollieren, dass die Gesellschaft ihren Pflichten im Beitragswesen nachkommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft einen Verwaltungsrat dieselben Pflichten, wie sie einem nichtgeschäftsführenden Verwaltungsrat obliegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/ aa ; E. 4.1.3 vorstehend). Dazu gehört

– wie bereits erwähnt – nament lich, dass sich das Verwaltungsratsmitglied periodisch über den Geschäftsgang und über wichtige Geschäfte auch ausserhalb eines ihm allfällig zugewiesenen Ressorts informiert (Urteil des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E.

5b/ aa ).

Die Zahlungsschwierigkeiten und der schlechte Geschäftsgang der Gesellschaft waren den drei Beschwerdeführern denn auch seit 2011, als es einen Marktein bruch in der Branche gegeben haben soll , bekannt (vgl. Urk. 5/184/30). Sie hiel ten in der Beschwerdeschrift zudem

fest, es sei einiges nicht so gelaufen, wie sich der Verwaltungsrat dies erwünscht hätte, was nicht auf Nachlässigkeit sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse zurückzuführen sei.

Dennoch liessen sie es zu, dass auf den laufenden L o hnzahlungen d ie Beiträge nicht fristgerecht abge führt wurden und die Lohnbuchhaltung ab 2013 nicht nachgeführt wurde ( Urk. 5/184/1).

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen, wie sie bei der hier betroffenen Gesellschaft bestanden - mit dem Beschwerdeführer 1 waren im Jahr 2014 maxi mal acht Mitarbeiter beschäftigt ( Urk. 5/175/3) und die Beschwerdeführer 1 3 waren die einzigen Verwaltungsräte -, sind zudem praxisgemäss erhöhte Anfor derungen an die Überwachung zu stellen (Urteile des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/ aa und H 112/03 vom 2. November 2004 E. 3.5.2, je mit weiteren Hinweisen).

Die Beschwerdegegnerin ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht verpflichtet, die Konkursitin respektive deren Organe auf ein allfälliges Haftungs risiko aufmerksam zu machen. Mit der Aussage der Beschwerdeführenden, hätte man sie gewarnt, dass eine persönliche Haftung für nichtbezahlte AHV-Beiträge möglich sei, hätten sie alle Hebel in Gang gesetzt, um die Forderung der Aus gleichskasse privilegiert zu behandeln, zeigen sie , dass sie sich um die Arbeitge berpflichten nicht mit der notwendigen Sorgfalt kümmerten .

Wenn der Beschwerdeführer 1 vorbringt, er sei seit 2011 arbeitsunfähig gewesen, wovon die Beschwerdegegnerin Kenntnis gehabt haben müsse, da ein Beschwer deverfahren hängig sei, so geht sein Argument fehl .

A usweislich der Lohndekla ration für das Jahr 2014 ( Urk. 5/ 175 ) war der Beschwerdeführer 1 dazu in der Lage , während des gesamten Jahres 2014 ein AHV pflichtiges Einkommen von Fr. 160'593.-- zu erzielen. Auch wenn der Beschwerdeführer 1 trotz bestehender Krankheit respektive Arbeitsun fähigkeit

in unzumutbarer Weise weitergearbeitet haben sollte , ist mit über wiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass keine

langan dauernde schwere Krankheit mit plötzlich eintretender vollständiger Handlungs unfähigkeit vorlag (vgl. Marco Reichmuth , Die Haftung des Arbeitge bers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG , Diss . 2008, Rz . 249, 266) , was eine Delegation der Organpflichten nicht mehr möglich gemacht hätte.

Da B.___ niemals förmliche Organstellung besass und auch nicht als fakti sches Organ in Erscheinung trat, scheint

– entgegen der Ansicht der Beschwer deführer – die Andersbehandlung berechtigt . Unabhängig davon ist es der Beschwerde gegnerin überlassen, gegen über wem sie ihre Haftungsansprüche gel tend machen will. 5.2.4

Nach dem Gesagten steht fest, dass den Beschwerdeführern die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen aus dem Jahr 2014 als zumindest grobfahr lässige Unterlassung anzurechnen ist. Exkulpationsgründe sind nicht ersichtlich. Ein Mitverschulden der Beschwerdegegnerin ist den Akten – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführ e nden – ebenfalls nicht zu entnehmen.

Damit haften die drei Beschwerdeführenden für den gesamten der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden, mit Ausnahme der Ausgleichsrechnung 2014 (E. 3.4.2) . Es resultiert eine Haftungssumme von Fr. 30'994.45. 6. 6.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103

V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 6 .2

Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Hätten die Beschwerdeführer dafür gesorgt, dass die Konkursitin unter ihrer Verantwor tung ihren Zahlungs- und Abrechnungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen wäre und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. 7.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde n de r Beschwerdeführer 1-3 sind die angefochtene n Entscheid e insoweit zu berichtigen, als die Schadenersatzsumme auf Fr. 30‘994.45 zu korrigieren ist. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen. 8.

Für den Fall des Obsiegens beantragten die Beschwerdeführer eine Prozess ent schädigung.

Da die Beschwerdeführer im Wesentlichen unterliegen und nur zu einem kleinen Teil obsiegen , begründet sich daraus kein Anspruch auf eine Parteientschädigung. Ausserdem

sind die Beschwerdeführer in diesem Verfahren nicht anwaltlich

ver treten und es erwuchsen ihnen für dieses Beschwerdeverfahren keine ausseror dentlichen Kosten (vgl. Wilhelm, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 2009, § 34 Rz 5). Der Antrag de r Beschwer deführer auf Zusprechung einer Prozessentschädigung ist nach dem Gesagten abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

1.1

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der den Beschwerdeführer 1 betreffende Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs kasse, vom 1 0. Februar 2017 dahingehend geändert, dass X.___ verpflichtet wird, in solidarischer Haftung mit Y.___ und Z.___ , Schadenersatz im Betrag von Fr. 30'994.45 zu bezahlen. 1.2

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der den Beschwerdeführer 2 betreffende Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 1 0. Februar 2017 dahingehend geändert, dass Y.___ verpflichtet wird, in solidarischer Haftung mit X.___ und Z.___ , Schadenersatz im Betrag von Fr. 30'994.45 zu bezahlen. 1.3

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der den Beschwerdeführer 3 betreffende Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 1 0. Februar 2017 dahingehend geändert, dass Z.___ verpflichtet wird, in solidarischer Haftung mit X.___ und Y.___ , Schadenersatz im Betrag von Fr. 30'994.45 zu bezahlen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Den Beschwerdeführe rn wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Y.___ - Z.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHausammann