AK.2016.00059

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2016.00059

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Hausammann Urteil vom

22. Mai 2018 in Sachen 1.

X.___ 2.

Y.___ Beschwerdeführer Beschwerdeführer 2 vertreten durch X.___ gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Z.___, Winterthur, ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. X.___

war

ab dem 11. Februar 2011 mit Kollektivunterschrift zu zweien

als Präsident des Verwaltungsrates der Z.___, ab 13. September 2012 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift und ab 24. Februar 2014 als Präsident des Verwalt ungsrates mit Einzelprokura im Han delsregister des Kantons Zürich eingetragen.

Y.___ ist seit dem 24. Februar 2014 als Mitglied des Verwaltungsrates der Z.___ mit Ein zelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (vgl.

Tagebucheinträge im Internet-A uszug des Handelsregisteramtes des Kan tons Zürich, Urk. 10/63/1 0 f.).

Auf Betreibung von Lohnbeiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse diverse Verlustscheine vom 18. bzw. 28. Januar 2016 gegenüber der Z.___

über einen Gesamtbetrag von Fr. 57'293.95 (Urk. 10/71-91 =

Urk. 10/63/16-53) . Mit Verfügungen vom 9. Juni 2016 verpflichtete sie Y.___ und X.___ in solidarischer Haftung zum Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeträge (inkl. Mahn-, Verwaltungs-, Betre i bungskosten und Verzugszinsen) im Betrag von Fr. 71'493.45 (Urk. 10/35, Urk. 10/38). G egen die sie betreffenden Verfügungen erhoben Y.___ und X.___ am 5. Juli 2016 jeweils Einsprache (Urk. 10/34, Urk. 10/37, Einspracheergänzung vom 7. November 2016 [Urk. 10/15]). Mit Entscheid vom 29. November 2016 hiess die Ausgleichskasse die Einsprache teilweise gut und verpflichtete X.___ und Y.___ in solidarischer Haftung, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 69’194.65 zu leisten (Urk. 2 = Urk. 10/12). 2.

Dagegen erhob X.___

(Beschwerdeführer 1) namens und im Auf trag von Y.___ (Beschwerdeführer 2) sowie in eigenem Namen mit Ein gabe vom 28. Dezember 2016 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur erneuten Abklärung zurückzuweisen, um eine einvernehmliche Abzah lungsvereinbarung mit der Unternehmung zu schliessen (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), was den Beschwerdeführern mit Verfügung vom 7. Februar 2017 mitgeteilt wurde (Urk. 11) . Auf Anfrage des Gerichts (Urk. 12) reichte die Beschwerdegegnerin eine detaillierte Beitragsübersicht und Kon toauszüge zu den Akten (Urk. 13-14 /1-3). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen . Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenver sicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, die sen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsfüh rung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den glei chen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz

- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). 2.

2.1 2.1.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschulde ter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.1.2

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschul de ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer den können (BGE  126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeit gebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/ aa).

Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betrei bung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlust schein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesge setzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grund sätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadener satzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustschei nes an einer Belangung der subsidiär haft baren Organe nichts im Wege. In die sem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300). 2.2

2.2.1

Die Beschwerdegegnerin machte gegenüber den Beschwerdeführern mit Verfügung vom 9. Juni 2016 (Urk. 10/35, Urk. 10/38) Schadenersatz für ent gangene Lohn- und FAK-Beiträge, Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Mahngebühren/Gebühren im Betrag von Fr. 71'493.45 geltend. Mit Einsprache entscheid vom 29. November 2016 reduzierte die Beschwerdegegnerin die Scha denersatzforderung auf Fr. 69'194.65 .

Der Schaden wurde insoweit berichtigt, als eine Verrechnung mit Rückvergütungen von Familienzulagen im Umfang von Fr. 1'200.— rückgängig gemacht sowie Betreibungskosten von 40 Rappen in Abzug gebracht wurden, andererseits nachträglich angefallene Mahn- und Betreibungskosten (Fr. 40.-- + Fr. 73.30) addiert und zwei Zahlungseingänge vom 27. Oktober und 18. November 2016 über je Fr. 1'691.50 sowie ein CO 2 -Rückverteilungs-Guthaben von Fr. 228.70 vom ursprünglich geltende gemach ten Schaden in Abzug gebracht wurden (vgl. Urk. 9/1, Positionen 2016 0001, 1016 0003 und 2016 0010). 2.2.2

Der erlittene Schaden wurde anhand der Kassenakten (Urk. 10/1-535), insbe sondere anhand des Konto a uszugs und der Beitragsübersicht der Beschwerde gegnerin vom 3. Februar 2017 (Urk. 9/1-2, vgl. Kontoauszug und Beitragsüber sicht vom 7. Juni 2016 [ Urk. 10/63/8 -9, Urk. 10/63/54-96] sowie vom 11. April 2018 [Urk. 14/1-3]) substantiiert dargelegt. Der Schaden von total Fr. 69'194.65 setzt sich aus den unbezahlt gebliebenen effektiv geschuldeten Beiträgen der Jahre 2013, 2014 und 2015 (inkl. Verwaltungskosten) von Fr. 52'956. --, Mahn gebühren von Fr. 480.--, Betreibungskosten von Fr. 629.65 sowie Verzugszinsen von Fr. 3'227.55, für welche die Beschwerdegegnerin definitive Verlustscheine erwirkt hatte, zusammen . Ausserdem bezieht sich der Schaden auf weitere unbezahlte und effektiv geschuldete Beiträge, Verwal tungskosten, Mahngebüh ren, Betr e i bungskosten sowie Verzugszinsen dieser Perioden im Umfang von Fr. 10'383.-- (Urk. 9/1) . Anzumerken ist, dass sich der hier festgestellte Gesamtschaden von der Schadenersatzforderung insofern unterscheidet, als – nach Erlass des angefoch tenen Entscheids – am 26. Januar 2017 einerseits Verzugszinsen im Umfang von Fr. 135.35 anfielen und am 5. Dezember 2016 eine Zahlung im Umfang von Fr. 1'653.05 verbucht w erden konnte . Entsprechend verringerte sich der Schaden um Fr. 1'487.70 (Fr. 1'653.05 ./. Fr. 135.35). Ferner ergibt sich aus dem aktuellen Kontoauszug vom 11. April 2018 (Urk. 14/3), dass am 6. Februar 2017 eine Zahlung über Fr. 1'084.60 auf Anrechnung des geltend gemachten Scha dens einging (Position 2016 0003) und am 11. August 2017 aufgrund der CO 2 -Rückverteilung für das Jahr 2015 eine Gutschrift auf die verlustig gegangenen Beiträge von Fr. 157.35 erfolgte (Position 2017 0001), weshalb die Schadener satzforderung von Amtes wegen nunmehr auf Fr. 66'435.-- zu korrigieren ist. 2.2.3

Dass die Beschwerdegegnerin nicht nur jene unbezahlten Beiträge beziehungs weise Kosten als Schadenersatz geltend macht, für welche sie einen Verlust schein erwirkt hat, sondern auch weitere Beitragsf orderungen (inkl. Nebenkos ten), ist nicht zu beanstanden. Denn liegen der Ausgleichskasse gegenüber dem Arbeitgeber bereits mehrere Pfändungsverlustscheine vor, so gi lt der Schaden auch für weitere Beitragsforderungen als eingetreten, für welche zwar noch kein Verlustschein besteht, aber es überwiegend wahrscheinlich ist, dass auch für diese Forderungen ein Verlustschein ausgestellt werden müsste (Marco Reich muth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 89 mit Hinweisen). Angesichts dessen, dass bereits eine Vielzahl von Verlustscheine n ausgestellt werden m usste und darauf jeweils vermerkt ist, dass beim Schuldner kein pfändbares Vermögen festgestellt werden konnte (vgl. Urk. 10/63/16 ff.), ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass auch für die noch nicht in Betreibung gesetzten Forderungen im Umfang von total Fr. 10'383.-- Verlustschein e ausgestellt worden wären. Dass die Gesell schaft Ende 2016 drei Zahlungen im Umfang v o n über Fr. 5’000.-- zu leisten vermochte (Urk. 3/6), ändert daran nichts. Die Ausstände sind um ein Vielfaches höher, die vorangegangene Zahlung datierte vom 11. Januar 2016, rund drei viertel Jahre vor diesen Zahlungen, und die Beitragszahlungen verliefen seit vielen Jahren nur äusserst unregelmässig und schleppend. Regelmässig musste die Gesellschaft seit 2006 betrieben werden. Nicht zutreffend ist denn auch die Angabe der Beschwerdeführer, wonach das Unternehmen nur Mühe mit der Begleichung der Altlasten habe und die laufenden Beiträge jeweils bezahlen könne. Seit den drei Zahlungseingängen vom 27. Oktober 2016, 18. November 2016 und 5. Dezember 2016 wurden seitens der Beschwerdegegnerin bis zum 3. Februar 2017 (Datum des Konto-Auszugs bzw. der Beitragsübersicht) keine weiteren Einzahlungen verzeichnet. 2.2. 4

Das Quantitativ des Schadens wurde von den Beschwerdeführern nicht bestrit ten. Grundsätzlich ergibt sich auch kein weiterer Anlass für Weiter ungen bezüg lich der Schadenshöhe . 3.

3.1 3.1.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

3.1.2

Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr perio disch Akontobeiträge zu entrichten; nach Art. 34 Abs. 1 lit . a AHVV sind die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter Fr. 200‘00 0.--, vier teljährlich zu bezahlen. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt, wobei sich die Ausgleichskasse dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berücksichti gung der zu erwartenden Lohnentwicklung stützt und die Angaben der Arbeit geber berücksichtigt. Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die für die Festsetzung der Akontobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen Unterlagen einzureichen (vgl. die Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB] Rz . 2039 ff., Stand 1. Januar 2011). Gemäss Art. 36 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen. Die Abrechnungen der Arbeitgeber enthalten die nötigen Angaben für die Verbuchung der Beiträge und für die Eintragung in die individuellen Konten (Art. 36 Abs. 1 AHVV). 3.2

Den Kassenakten ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft mehrfach zur Beitrags zahlung gemahnt und für unbezahlt gebliebene Lohnbeiträge betrieben werden musste. Die Akontobeiträge

(inkl. Nebenkosten) Dezember 2013 bis Juli 2015 (Positionen 2013 0014 bis 2015 0010, ausgenommen Januar 2014, Juli 2014) sowie August 2013 (Position 2013 0010), die Jahresabrechnung 201 4 im Betrag von total F r. 69‘194.65 (vgl. Konto-Auszug vom 3. Februar 2017 [Urk. 9/1] sowie Urk. 10/63/54-96, Urk. 14/2-3) blieben unbezahlt. Damit ist die Gesell schaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat mehrfach öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten de r Beschwerdeführer zurückzuführen ist. 4. 4.1 4.1.1

Rechtsprechungsgemäss tritt ein Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesell schaft mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufen den als auch für die verfallenen, von der Unternehmung in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein, und es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden, sondern gerade auch für die Beglei chung verfallener Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 f. E. 7b). Die Schadenersatzpflicht eines neu mandatierten Organs entfällt nach der Recht sprechung allerdings dort, wo die Unternehmung bei der Mandatsübernahme bereits zahlungsunfähig oder der Schaden bereits eingetreten war. Denn in einem solchen Fall fehlt es am erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem säumigen Verhalten des neuen Organs und dem Schadenseintritt (vgl. BGE 119 V 401 E. 4c). 4.1.2

In zeitlicher Hinsicht hatte der Beschwerdeführer 1 ab dem 11. Februar 2011 Organstellung, da er mit Kollektivunterschrift zu zweien als Präsident des Ver waltungsrates der Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra gen war. Ab 13. September 2012 war er als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift und ab 24. Februar 2014 als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Der geltend gemachte Schaden entstand somit während der Organstellung des Beschwerdeführers 1.

Der Beschwerdeführer 2 ist zwar erst seit 24. Februar 2014 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (vgl. Tagebucheinträge im Internet-A uszug des Handelsregisteram tes des Kantons Zürich, vgl. Urk. 10/63/1). Vorliegend war der Schaden zu die sem Zeitpunkt auch für früher fällig gewordene und als Schadenersatz einge forderte Rechnungsbeträge noch nicht eingetreten. Die Verlustscheine wurden alle erst anfangs 2016 erstellt und auch die Mahnungen für die ältesten Beiträge, für welche Verlustscheine erwirkt worden sind, ergingen erst ab 20. Oktober 2014. Es wäre für den Beschwerdeführer 2 faktisch als o möglich gewesen, etwas daran zu ändern, ob der Schaden eintritt oder nicht . Gleiches gilt auch für die mit dem Kontoauszug vom 3. Februar 2017 zusätzlich geltend gemachten Scha denersatzforderungen (BGE 119 V 406 ff.; vgl. zum Verschulden E. 4.2.1). Zah lungsunfähigkeit der Gesellschaft bestand zum Zeitpunkt des Eintritts des Beschwerdeführers 2 in die Gesellschaft jedenfalls nicht.

Die Organstellung wurde von den Beschwerdeführern denn auch nicht in Frage gestellt, weshalb sich Weiterungen erübrigen. 4. 2 4.2 .1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Scha den zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.2 .2

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstel lung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).

Nach Art. 717 des Obligationenrechts (OR) müssen die Mitglieder des Verwal tungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufga ben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treu en wahren. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestal tung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Zif fer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Perso nen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Regle mente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompe tenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 E. 4a). 4.2 .3

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4. 2 .4

Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht, ist es aller dings - allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen - grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als

qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Ausgleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hin weisen). 4.3

4.3 .1

Die

Beschwerdeführe nden

war en verpflichtet, dafür zu sorgen und zu kontrol lieren, dass die Gesellschaft ihren Pflichten im Beitragswesen nachkommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft einen Verwaltungsrat dieselben Pflichten, wie sie einem nichtgeschäftsführenden Verwaltungsra t obliegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/ aa; E. 4.1.3 vorstehend). Dazu gehört namentlich, dass sich das Verwaltungsratsmitglied periodisch über den Geschäftsgang und über wichtige Geschäfte auch aus serhalb eines ihm allfällig zugewiesenen Ressorts informiert (Urteil des Bundes gerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/ aa). Die aktuellen und auch die früheren Zahlungsschwierigkeiten und der schlechte Geschäftsgang der Gesell schaft waren

den Beschwerdeführern bei ihrem Eintritt in die Gesellschaft bekannt, nannten sie in der Beschwerdeschrift doch als Grund für deren Eintritt und die Annahme des Verwaltun g sratsmandat s den Zweck der Sanierung der Gesellschaft (u nter Verweis auf Urk. 3/1-2 und Urk. 3/5) . Über die schwierige wirtschaftliche Lage der Gesellschaft wussten sie Bescheid. So wurden m it den damaligen Aktionären und Verwaltungsräten Massnahmen zur Sanierung des Unternehmens vereinbart und beispielsweise eine Kapital herabsetzung durchge führt (vgl. 3/1-2) und Abzahlungsver einbarungen getroffen (Urk. 3/3, Urk. 10/264-267, Urk. 10/240-243).

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen, wie sie bei der hier betroffe nen Gesellschaft bestanden - bei dieser waren mit den Beschwerdeführenden in den Jahren 2013 bis 2015 maximal 12 Mitarbeiter beschäftigt (Urk. 10/343, Urk. 10/254, Urk. 10/92) und vom

24. Februar 2014 bis heute waren die Beschwerde führer die einzigen Verwaltungsräte -, sind zudem praxisgemäss erhöhte Anfor derungen an die Überwachung zu stellen (Urteile des Bundesgerichts H 228/98 vom 25. Juli 2000 E. 5b/ aa und H 112/03 vom 2. November 2004 E. 3.5.2, je mit weiteren Hinweisen). 4. 3 .2

In den Jahren 2013, 2014 und 2015 zahlte die Gesellschaft laufend Löhne im Gesamtbetrag von Fr. 308'462.35 (Urk. 10/343 [ Jahr 2013 ]), Fr. 321'224.15 (Urk. 10/254 [J ahr 2014 ]), Fr. 193'303.80 (Urk. 10/92 [ Jahr 2015 ]), ohne die darauf entfallenden Lohnbeiträge zu bezahlen bzw. sicherzustellen (E. 3.2). Durch ihre Stellung als Verwaltungsräte –

der Beschwerd eführer 1 war gar Verwaltungs ratspräsident – können die Beschwerdeführenden sich ihrer Verantwortung nicht entziehen. Wenn die Beschwerdeführenden angeben, sie hätten alle Schuldner gleich behandeln wollen und immerhin einen Kollateralschaden ver hindert, so übersehen sie, dass nur soweit Löhne hätten ausbezahlt werden dür fen, als auch paritätische Beiträge abgeliefert werden konnten. Durch fortlau fendes Ausrichten von Löhnen vergrösserte sich der Schaden stetig. Die Organe eines Arbeitgebers haben aber dafür zu sorgen, dass nur soviel Lohn ausbezahlt wird, als auch die darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden können (Urteil des Bundesgerichts H 77/03 vom 18. Januar 2005 E. 6.4 mit Hinweis).

4. 3 .3

Die Beschwerdeführenden bringen vor, sie hätten Mitarbeiter abgebaut, um die Lohnsumme zu reduzieren. Noch im Jahr 2015 wurden jedoch immer noch neun Mitarbeitende besch äf tigt und eine Lohnsumme von knapp Fr. 200'000. -- aus bezahlt. Erst im Jahr 2016 – als der Schaden schon eingetreten war – beschäf tigte die Gesellschaft keine Angestellten mehr (Urk. 10/93) . Aus der Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer 1 im Jahr 2015 keine Entlöhnung mehr aus ge richtet hatte, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten (Urk. 10/92).

Gleiches gilt in Bezug auf die Feststellung des Kassenrevisors anlässlich der letzten Revi sion (Revisionsbericht vom 5. März 2015 [Urk. 10/248]), wonach es keine Bean standungen gegeben habe . Diese Bemerkung bezog sich auf die Abrechnungen der Jahre 2010 bis 2013 und nicht die Zahlungsausstände seit Dezember 2013. 4. 3 .4

Die Beschwerdeführe nden brachten sodann vor, die Beschwerdegegnerin habe ihnen zu Unrecht eine Abzahlungsvereinbarung verweigert (unter Verweis auf Urk. 3-4) . Dies ist offensichtlich nicht zutreffend, da gar zweimal eine Ver einbarung mit Zahlungsaufschub gewährt wurde. Das erste Mal war am 11. November 2014, als ein Ausstand von Fr. 38 ’ 0819.15 aufgelaufen war (Urk. 10/264) . In der Folge blieben jedoch die vereinbarten Zahlungen aus (Urk. 9/2, Urk. 10/264-267). Es wurden w eder die laufenden noch die ausstehenden Bei träge beglichen. Auf Anfrage gewährte die Beschwerdegegnerin sodann ein zweites Mal Zahlungsaufschub und bewilligte einen Zahlungsplan (Urk. 10/240-243). Nach vier Ratenzahlungen à je Fr. 500. -- kam die Gesellschaft ihren Ver pflichtungen aus dem Zahlungsplan allerdings bereits nicht mehr nach (Urk. 10/242).

Ein Schuldenabbau erfolgte somit nicht. Die Schulden der Gesellschaft haben sich in dieser Zeit stetig vergrössert . Es ist nicht einsichtig, weshalb ein weiterer Zahlungsaufschub hätte gewährt werden müssen und dass ein solcher zur Verminderung des Schadens beigetragen hätte. 4. 3 .5

Nach dem Gesagten steht fest, dass d en Beschwerdeführern die Nichtbeglei chung von Sozialversicherungsbeiträgen aus den Jahren 2013, 2014 und 2015 als zumindest grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen ist . Exkulpationsgrün de sind nicht ersichtlich und wurden auch keine geltend gemacht. 5. 5.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2

Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Gesellschaft unter der Verantwortung der Beschwerdeführer ihren Zahlungs- und Abrechnungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abga ben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht ein getreten. Ein Mitverschulden seitens der Beschwerdegegnerin ist nicht ersicht lich. 6.

Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid vom 29. November 2016 insoweit zu berichtigen, als der Schadensbetrag aufgrund nachträglicher Zah lungen bzw. Verrechnungen auf Fr. 66'435.— zu korrigieren ist. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 29. November 2016 insoweit abgeändert, als die Beschwerdeführer in solidarischer Haf tung verpflichtet werden, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus gleichskasse, Schadenersatz im Umfang von Fr. 66'435. -- zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___, unter Beilage einer Kopie von Urk. 13 -14 /1-3 - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHausammann