AK.2016.00021, Haftung eines Verwaltungsrates; unübertragbare und...

Sachverhalt

Die Z.___ AG mit Sitz in Zürich war der Sozialversicherungsan stalt des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitge berin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/384). Mit Urteil vom 9. Juli 2013 eröffnete der Konkursrichter des Be zirksgerichts Uster über die Gesellschaft den Konkurs. Am 29. Januar 2015 wurde das Konkursverfahren geschlossen und die Gesellschaft von Amtes we gen gelöscht (Urk. 11).

Mit Verfügung vom 10. August 2015 (Urk. 7/377) verpflichtete die Ausgleichs kasse X.___, ehemaliger (einzelzeichnungsberechtigter [ab März 2012]) Verwaltungsrat und Geschäftsführer bzw. Delegierter des Verwaltungsrates der Konkursitin (Urk. 3/6, 11), zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 277‘652.05. Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/382, 7/388) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 21. April 2016 teilweise gut und reduzierte die geforderte Schadenersatzsumme auf Fr. 259‘038.65 (Urk. 2). 2.

Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 20. Mai 2016 Beschwerde erheben und die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 12. September 2016 wurde Y.___ zum Verfahren beigeladen. Er verzichtete auf eine Stellungnahme (Urk. 9, 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Im angefochtenen Entscheid werden die Grundlagen der Arbeitgeberhaftung (Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV) und die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere betreffend die subsidiäre Haftung der Organe ei nes Arbeitgebers (BGE 129 V 11, 126 V 237, 123 V 12 E. 5b, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 443 E. 3a, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 193 E. 2a mit Hin weisen), die Voraussetzung des qualifizierten Verschuldens (BGE 108 V 186 E. 1b, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, 1985 S. 620 E. 3b, je mit Hinweisen) sowie den verlangten adäquaten Kausalzusammenhang zutreffend dargelegt (BGE 125 V 461 E. 5a, 119 V 406 E. 4a; AHI 1996 S. 292 E. 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 2. 2.1

Die Ausgleichskasse hat im angefochtenen Einspracheentscheid die Schadener-satzforderung gegen den Beschwerdeführer auf Fr. 259‘038.65 reduziert. Diese Forderung hat sie in hinreichender Weise substantiiert und belegt (vgl. dazu Urk. 7/384). Der Beschwerdeführer trat per 27. Februar 2012 in den Verwal tungsrat ein, per 21. Mai 2013 demissionierte er (Urk. 1 S. 3). Die Schadener satzforderung bezieht sich auf nicht bezahlte Beiträge vom 7. März 2012 bis 21. März 2013 (Urk. 7/384, vgl. auch Urk. 2 S. 4). In masslicher Hinsicht wurden sie vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten (Urk. 1). In Hinblick auf seine Ausführungen (Urk. 1 S. 8) ist anzufügen, dass ein Verwaltungsratsmit glied mit der Mandatsübernahme grundsätzlich in die Verantwortung sowohl für laufende als auch für die verfallenen, von der Gesellschaft in früheren Jah ren und Monaten schuldig gebliebenen Beiträge eintritt (BGE 119 V 407). 2.2

Im Weiteren ergibt sich aus den Akten und ist unbestritten, dass die konkursite Firma ihrer Beitragspflicht in erheblichem Umfang (Fr. 277‘652.05, vgl. Urk. 7/384) nicht nachgekommen ist, wovon vorliegend Fr. 259‘038.65 relevant sind.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeber-pflichten dem Beschwerdeführer anzurechnen ist. 3. 3.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 3.2 3.2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529). 3.2.2

Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge schäftsfüh rung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesge richts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987). 4. 4.1

Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, er habe die Funktion eines Delegierten des Verwaltungsrats und eines Geschäfts führers inne gehabt. Für die Geschäftsführung sei er nur zu einem Teil verant wortlich gewesen. Er habe lediglich den operativen Teil des Geschäfts geführt. Neben ihm sei Y.___, Verwaltungsratspräsident, mit Geschäfts führungsaufgaben betreut gewesen. Die administrativen Geschäftsbereiche, in klusive Finanzen, seien direkt Y.___ unterstellt gewesen (Urk. 1 S. 3). Als er, der Beschwerdeführer, seine Stelle und sein Amt als Verwaltungsrat im Februar 2012 angetreten habe, habe die Gesellschaft eine gesunde Finanz lage ausgewiesen. In Anbetracht der ihm präsentierten Geschäftszahlen sei er der berechtigten Auffassung gewesen, dass die Gesellschaft stets über gesunde Finanzen verfügt habe. Die ausstehenden Verbindlichkeiten gegenüber der Aus gleichskasse seien für ihn nicht erkennbar gewesen (Urk. 1 S. 6). Zumindest während des Geschäftsjahres 2012 habe er keine Veranlassung gehabt, an den Überweisungen der Sozialversicherungsbeiträge zu zweifeln. Erst als er gemerkt habe, dass die ihm präsentierten Geschäftszahlen nicht der Realität entsprochen hätten, habe er auf einen tieferen und detaillierten Einblick in die Kreditoren bestände bestanden, welcher ihm Ende März 2013 gewährt worden sei (Urk. 1 S. 7). Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei er seiner Oberaufsicht als Verwaltungs ratsmitglied vollumfänglich nachgekommen (Urk. 1 S. 9). Dass er dann nicht umgehend die Bezahlung der Beiträge veranlasst habe, liege daran, dass nicht genügend Liquidität vorhanden gewesen sei. Er habe sich um die Suche nach neuen Investoren bemüht. Die Rettung sei plausibel und zum Greifen nahe ge wesen (Urk. 1 S. 7 und 14). Aber auch für die Zeit vor April 2013 könne ihm keine Grobfahrlässigkeit vorgeworfen werden. Denn er habe nicht um die deso late Finanzlage gewusst und sei in Hinblick auf die Finanzen auch nicht ge schäftsführendes Verwaltungsmitglied gewesen, weshalb auch ein weniger strenger Sorgfaltsmassstab anzulegen sei (Urk. 1 S. 10 f.). Von November 2012 bis und mit März 2013 sei er krank gewesen. Während 105 Tagen sei er arbeits unfähig gewesen, davon 88 Tage zu 100 %. Sein Leiden sei derart gravierend gewesen, dass er der anspruchsvollen Tätigkeit als Geschäftsführer und Ver waltungsrat während der Krankheit nicht habe nachkommen können. Für den besagten Zeitraum könne ihm schon alleine deshalb kein Verschulden angelas tet werden (Urk. 1 S. 12). 4.2

Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der Z.___ AG allenfalls hätte vermieden wer den können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Insbesondere ist die Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beigela denen nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens (vgl. Bundesgerichtsurteil 9C_89/2009 vom 8. Februar 2010). Vielmehr ist einzig zu entscheiden, ob die Z.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten ver letzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerde führers zu bejahen ist. Gegebenenfalls haftet der Beschwerdeführer für den ein getretenen Schaden im Umfang von Fr. 255‘038.65 solidarisch mit dem ins Recht gefassten Beigeladenen. 4.3

Der Beschwerdeführer war vom 27. Februar bis 26. März 2012 kollektivzeich nungsberechtigter, danach einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Z.___ AG, einem kleineren Unternehmen mit einfacher Ver waltungsstruktur und ca. 35 Angestellten (Urk. 7/155, 7/239). Der Verwal tungsrat bestand aus ihm und Y.___ (Urk. 11, vgl. auch Urk. 3/5). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Über blick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs-verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligatio-nenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält so-dann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Er-teilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswe-sens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberauf-sicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Ge schäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats bezie hungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich ge hören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 219 E. 4a). 4.4

Gemäss dem eingereichten Organigramm (Urk. 3/6) war der Beschwerdeführer (einziger) Geschäftsführer der Konkursitin. Dies legt nahe, dass er um die finan ziellen Belange Bescheid wusste respektive für diese verantwortlich war (vgl. auch das Protokoll der GL-Sitzung vom 24. April 2012, Urk. 7/390). Selbst wenn dem nicht so war, mag ihn das nicht zu entlasten. Als Verwaltungsrat oblagen ihm im Rahmen der Oberaufsicht die genannten gesetzlichen Überwa chungs- und Kontrollpflichten. Es wäre deshalb seine Pflicht gewesen, effektiv zu kontrollieren, ob die Z.___ AG die geschuldeten Sozialversi cherungsbeiträge bezahlt hatte. Daran ändert nichts, dass die ihm unterbreiteten Geschäftszahlen ein positives Bild zeichneten (Urk. 1 S. 6). Ein Nichtwissen um die desolate Finanzlage führt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers rechtsprechungsgemäss nicht dazu, dass ein geringerer Sorgfaltsmassstab an zuwenden wäre. Denn dieser Umstand war auf sein eigenes Verhalten, also die Vernachlässigung der Überwachungs- und Kontrollpflichten, zurückzuführen, was als Grobfahrlässigkeit zu taxieren ist. 4.5

In der Einsprache hatte der Beschwerdeführer noch geltend gemacht, ihm sei der Zugang zu Informationen, welche ihm die Ausübung seiner Funktion er möglicht hätte, verwehrt worden (Urk. 7/382/2, 7/388/2). Wird dem nicht ge schäftsführenden Verwaltungsra t der Einblick in die Geschäfts bücher verwei gert, hat er auf seinem Auskunftsrecht zu beharren und konkrete Massnahmen zu dessen Durchsetzung zu treffen. Kann er sich nicht durchsetzen, hat er um gehend zu demissionieren, um keine Haftungsfolgen zu gewärtigen (Bundesge richtsurteil 9C_933/13 vom 7. April 2014 E. 3.2, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 149/02 vom 8. Oktober 2002 E. 3.4). Letztlich wurde dem Beschwerdeführer, wie er in der Beschwerde ausführte, Ende März 2013 Einblick in die Kreditorenbestände gewährt, nachdem er darauf bestanden hatte (Urk. 1 S. 7). Indessen hätte er von Anfang an auf die Durchsetzung seiner Rechte pochen oder ansonsten demissionieren müssen. 4.6

Wie erwähnt kam der Beschwerdeführer seinen Pflichten als Verwaltungsrat nur unzureichend nach. Er kann sich daher auch nicht mit dem Argument entlasten, nachdem er sich der effektiven finanziellen Situation gewahr worden sei, habe er im April 2013 die Bezahlung der Beiträge veranlassen wollen, was aber auf grund der fehlenden Liquidität nicht möglich gewesen sei (Urk. 1 S. 14). Die al lenfalls bestandene Illiquidität im April 2013 war für die Nichtbezahlung der AHV-Beiträge nicht mehr entscheidend, nachdem Beiträge seit April 2012 aus stehend waren und wiederholt gemahnt werden mussten (Urk. 6/168-170, 6/174-178, 6/182, 6/187, 6/196, 6/198, 6/204-208, 6/211, 6/384). Aus den Ak ten ist sodann ersichtlich, dass den Lohnzahlungen Priorität vor den Beitrags zahlungen eingeräumt wurden (Urk. 7/344/7). Ein Betrieb darf praxis- und rechtsprechungsgemäss

jedoch nur so viel Lohn auszahlen, als auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge noch gedeckt sind (siehe etwa Bun desgerichtsurteile 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hinweis, H 90/00 vom 2 0. Juni 2001 E. 4d mit Hinweis auf SVR 1995 AHV Nr. 70) , was bei der Konkursitin

gerade nicht der Fall war. 4.7

Auch aus der geltend gemachten bevorstehenden Rettung der Z.___ AG vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzu leiten (Urk. 1 S. 7 und 14). N ach der Rechtsprechung kann die Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen entschuldbar sein, wenn bei ungenügender Liquidität eine Arbeitgeberin zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere solche der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, sofern sie auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, sie werde die geschuldeten Bei träge innert nützlicher Frist nachzahlen können (BGE 108 V 183 E. 2 S. 188, bestätigt in BGE 121 V 243; 132 III 523 E. 4.6; ZAK 1992 S. 248 E. 4b). Eine kurze Dauer bzw. "nützliche Frist" in diesem Sinne ist z.B. überschritten, wenn die Beitragszahlungspflicht über ein Jahr lang verletzt wird ( Bundesgerichtsur teil 9C_330/2010 vom 18. Januar 2011 E. 3.4), was vorliegend der Fall war. Ebenfalls ist - als weitere Voraussetzung - kein konkretes Sanierungskonzept dargetan. 4.8

Der Beschwerdeführer war vom 24. November bis 19. Dezember 2012 zu 100 %, vom 19. Dezember 2012 bis 4. Januar zu 50 % und ab 31. Januar bis 31. März 2013 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben (Urk. 3/11). Wird ein Organ insbe sondere aus gesundheitlichen Gründen plötzlich vollständig handlungsunfähig, ist davon auszugehen, dass in diesem Zeitpunkt die Möglichkeit aufhört, den Geschäftsgang massgeblich zu beeinflussen und folglich auch die Organstellung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 263/02 vom 6. Februar 2003 E. 3.3; Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe n ach Art. 52 AHVG, 2008, S. 61 und 65). Vorliegend erweisen sich die attes tierten Arbeitsunfähigkeiten nicht als kausal für die ausbleibende Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge respektive die Pflichtverletzungen des Beschwer deführers. Nach der ersten Arbeitsunfähigkeit von 100 % im Dezember 2012 - offenbar wegen einer Hospitalisation aufgrund starker Rückenschmerzen (Urk. 3/10) - war der Beschwerdeführer bis 4. Januar 2013 zunächst zu 50 % und danach bis 30. Januar 2013 voll arbeitsfähig. In dieser Zeit hätte er ohne Weiteres auch nachträglich die Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge veranlassen können. Gleiches gilt in Hinblick auf die Arbeitsunfähigkeit vom 31. Januar bis 31. März 2013. Auch nach der Wiedererlangung der vollen Leis tungsfähigkeit ab April 2013 war er nicht für die Bezahlung der Sozialversi cherungsbeiträge besorgt. Die ärztliche Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit vom 31. Januar bis 31. März 2013 erfolgte offenbar aus psychischen Gründen. Dazu ist den Akten zu entnehmen, der Beschwerdeführer leide an Konzentrati onsstörungen, erhöhtem Antrieb jedoch mit mangelnder Effizienz; zwangshafte Verhaltensweisen und sozialer Rückzug beeinträchtigten die Leistungsfähigkeit (Urk. 3/12 Ziff. 7). Ob bei diesem Beschwerdebild eine vollständige Handlungs fähigkeit als Verwaltungsrat angenommen werden kann, erscheint äusserst zweifelhaft. Die Frage kann jedoch nach dem Gesagten offen bleiben. 5. 5.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder – wie hier -grobfahrlässi gen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adä quater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2

Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivi tät des Beschwerdeführers ohne Weiteres adäquat kausal für den eingetretenen Schaden. Es ist davon auszugehen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden verhindert hätte. 5.3

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Christoph Isler - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger

Erwägungen (18 Absätze)

E. 1 Die Z.___ AG mit Sitz in Zürich war der Sozialversicherungsan stalt des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitge berin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/384). Mit Urteil vom 9. Juli 2013 eröffnete der Konkursrichter des Be zirksgerichts Uster über die Gesellschaft den Konkurs. Am 29. Januar 2015 wurde das Konkursverfahren geschlossen und die Gesellschaft von Amtes we gen gelöscht (Urk. 11).

E. 2 Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 20. Mai 2016 Beschwerde erheben und die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 12. September 2016 wurde Y.___ zum Verfahren beigeladen. Er verzichtete auf eine Stellungnahme (Urk. 9, 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

E. 2.1 Die Ausgleichskasse hat im angefochtenen Einspracheentscheid die Schadener-satzforderung gegen den Beschwerdeführer auf Fr. 259‘038.65 reduziert. Diese Forderung hat sie in hinreichender Weise substantiiert und belegt (vgl. dazu Urk. 7/384). Der Beschwerdeführer trat per 27. Februar 2012 in den Verwal tungsrat ein, per 21. Mai 2013 demissionierte er (Urk. 1 S. 3). Die Schadener satzforderung bezieht sich auf nicht bezahlte Beiträge vom 7. März 2012 bis 21. März 2013 (Urk. 7/384, vgl. auch Urk. 2 S. 4). In masslicher Hinsicht wurden sie vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten (Urk. 1). In Hinblick auf seine Ausführungen (Urk. 1 S. 8) ist anzufügen, dass ein Verwaltungsratsmit glied mit der Mandatsübernahme grundsätzlich in die Verantwortung sowohl für laufende als auch für die verfallenen, von der Gesellschaft in früheren Jah ren und Monaten schuldig gebliebenen Beiträge eintritt (BGE 119 V 407).

E. 2.2 Im Weiteren ergibt sich aus den Akten und ist unbestritten, dass die konkursite Firma ihrer Beitragspflicht in erheblichem Umfang (Fr. 277‘652.05, vgl. Urk. 7/384) nicht nachgekommen ist, wovon vorliegend Fr. 259‘038.65 relevant sind.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeber-pflichten dem Beschwerdeführer anzurechnen ist.

E. 3.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

E. 3.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).

E. 3.2.2 Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge schäftsfüh rung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesge richts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).

E. 4.1 Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, er habe die Funktion eines Delegierten des Verwaltungsrats und eines Geschäfts führers inne gehabt. Für die Geschäftsführung sei er nur zu einem Teil verant wortlich gewesen. Er habe lediglich den operativen Teil des Geschäfts geführt. Neben ihm sei Y.___, Verwaltungsratspräsident, mit Geschäfts führungsaufgaben betreut gewesen. Die administrativen Geschäftsbereiche, in klusive Finanzen, seien direkt Y.___ unterstellt gewesen (Urk. 1 S. 3). Als er, der Beschwerdeführer, seine Stelle und sein Amt als Verwaltungsrat im Februar 2012 angetreten habe, habe die Gesellschaft eine gesunde Finanz lage ausgewiesen. In Anbetracht der ihm präsentierten Geschäftszahlen sei er der berechtigten Auffassung gewesen, dass die Gesellschaft stets über gesunde Finanzen verfügt habe. Die ausstehenden Verbindlichkeiten gegenüber der Aus gleichskasse seien für ihn nicht erkennbar gewesen (Urk. 1 S. 6). Zumindest während des Geschäftsjahres 2012 habe er keine Veranlassung gehabt, an den Überweisungen der Sozialversicherungsbeiträge zu zweifeln. Erst als er gemerkt habe, dass die ihm präsentierten Geschäftszahlen nicht der Realität entsprochen hätten, habe er auf einen tieferen und detaillierten Einblick in die Kreditoren bestände bestanden, welcher ihm Ende März 2013 gewährt worden sei (Urk. 1 S. 7). Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei er seiner Oberaufsicht als Verwaltungs ratsmitglied vollumfänglich nachgekommen (Urk. 1 S. 9). Dass er dann nicht umgehend die Bezahlung der Beiträge veranlasst habe, liege daran, dass nicht genügend Liquidität vorhanden gewesen sei. Er habe sich um die Suche nach neuen Investoren bemüht. Die Rettung sei plausibel und zum Greifen nahe ge wesen (Urk. 1 S. 7 und 14). Aber auch für die Zeit vor April 2013 könne ihm keine Grobfahrlässigkeit vorgeworfen werden. Denn er habe nicht um die deso late Finanzlage gewusst und sei in Hinblick auf die Finanzen auch nicht ge schäftsführendes Verwaltungsmitglied gewesen, weshalb auch ein weniger strenger Sorgfaltsmassstab anzulegen sei (Urk. 1 S. 10 f.). Von November 2012 bis und mit März 2013 sei er krank gewesen. Während 105 Tagen sei er arbeits unfähig gewesen, davon 88 Tage zu 100 %. Sein Leiden sei derart gravierend gewesen, dass er der anspruchsvollen Tätigkeit als Geschäftsführer und Ver waltungsrat während der Krankheit nicht habe nachkommen können. Für den besagten Zeitraum könne ihm schon alleine deshalb kein Verschulden angelas tet werden (Urk. 1 S. 12).

E. 4.2 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der Z.___ AG allenfalls hätte vermieden wer den können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Insbesondere ist die Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beigela denen nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens (vgl. Bundesgerichtsurteil 9C_89/2009 vom 8. Februar 2010). Vielmehr ist einzig zu entscheiden, ob die Z.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten ver letzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerde führers zu bejahen ist. Gegebenenfalls haftet der Beschwerdeführer für den ein getretenen Schaden im Umfang von Fr. 255‘038.65 solidarisch mit dem ins Recht gefassten Beigeladenen.

E. 4.3 Der Beschwerdeführer war vom 27. Februar bis 26. März 2012 kollektivzeich nungsberechtigter, danach einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Z.___ AG, einem kleineren Unternehmen mit einfacher Ver waltungsstruktur und ca. 35 Angestellten (Urk. 7/155, 7/239). Der Verwal tungsrat bestand aus ihm und Y.___ (Urk. 11, vgl. auch Urk. 3/5). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Über blick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.

E. 4.4 Gemäss dem eingereichten Organigramm (Urk. 3/6) war der Beschwerdeführer (einziger) Geschäftsführer der Konkursitin. Dies legt nahe, dass er um die finan ziellen Belange Bescheid wusste respektive für diese verantwortlich war (vgl. auch das Protokoll der GL-Sitzung vom 24. April 2012, Urk. 7/390). Selbst wenn dem nicht so war, mag ihn das nicht zu entlasten. Als Verwaltungsrat oblagen ihm im Rahmen der Oberaufsicht die genannten gesetzlichen Überwa chungs- und Kontrollpflichten. Es wäre deshalb seine Pflicht gewesen, effektiv zu kontrollieren, ob die Z.___ AG die geschuldeten Sozialversi cherungsbeiträge bezahlt hatte. Daran ändert nichts, dass die ihm unterbreiteten Geschäftszahlen ein positives Bild zeichneten (Urk. 1 S. 6). Ein Nichtwissen um die desolate Finanzlage führt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers rechtsprechungsgemäss nicht dazu, dass ein geringerer Sorgfaltsmassstab an zuwenden wäre. Denn dieser Umstand war auf sein eigenes Verhalten, also die Vernachlässigung der Überwachungs- und Kontrollpflichten, zurückzuführen, was als Grobfahrlässigkeit zu taxieren ist.

E. 4.5 In der Einsprache hatte der Beschwerdeführer noch geltend gemacht, ihm sei der Zugang zu Informationen, welche ihm die Ausübung seiner Funktion er möglicht hätte, verwehrt worden (Urk. 7/382/2, 7/388/2). Wird dem nicht ge schäftsführenden Verwaltungsra t der Einblick in die Geschäfts bücher verwei gert, hat er auf seinem Auskunftsrecht zu beharren und konkrete Massnahmen zu dessen Durchsetzung zu treffen. Kann er sich nicht durchsetzen, hat er um gehend zu demissionieren, um keine Haftungsfolgen zu gewärtigen (Bundesge richtsurteil 9C_933/13 vom 7. April 2014 E. 3.2, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 149/02 vom 8. Oktober 2002 E. 3.4). Letztlich wurde dem Beschwerdeführer, wie er in der Beschwerde ausführte, Ende März 2013 Einblick in die Kreditorenbestände gewährt, nachdem er darauf bestanden hatte (Urk. 1 S. 7). Indessen hätte er von Anfang an auf die Durchsetzung seiner Rechte pochen oder ansonsten demissionieren müssen.

E. 4.6 Wie erwähnt kam der Beschwerdeführer seinen Pflichten als Verwaltungsrat nur unzureichend nach. Er kann sich daher auch nicht mit dem Argument entlasten, nachdem er sich der effektiven finanziellen Situation gewahr worden sei, habe er im April 2013 die Bezahlung der Beiträge veranlassen wollen, was aber auf grund der fehlenden Liquidität nicht möglich gewesen sei (Urk. 1 S. 14). Die al lenfalls bestandene Illiquidität im April 2013 war für die Nichtbezahlung der AHV-Beiträge nicht mehr entscheidend, nachdem Beiträge seit April 2012 aus stehend waren und wiederholt gemahnt werden mussten (Urk. 6/168-170, 6/174-178, 6/182, 6/187, 6/196, 6/198, 6/204-208, 6/211, 6/384). Aus den Ak ten ist sodann ersichtlich, dass den Lohnzahlungen Priorität vor den Beitrags zahlungen eingeräumt wurden (Urk. 7/344/7). Ein Betrieb darf praxis- und rechtsprechungsgemäss

gerade nicht der Fall war.

E. 4.7 Auch aus der geltend gemachten bevorstehenden Rettung der Z.___ AG vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzu leiten (Urk. 1 S. 7 und 14). N ach der Rechtsprechung kann die Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen entschuldbar sein, wenn bei ungenügender Liquidität eine Arbeitgeberin zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere solche der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, sofern sie auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, sie werde die geschuldeten Bei träge innert nützlicher Frist nachzahlen können (BGE 108 V 183 E. 2 S. 188, bestätigt in BGE 121 V 243; 132 III 523 E. 4.6; ZAK 1992 S. 248 E. 4b). Eine kurze Dauer bzw. "nützliche Frist" in diesem Sinne ist z.B. überschritten, wenn die Beitragszahlungspflicht über ein Jahr lang verletzt wird ( Bundesgerichtsur teil 9C_330/2010 vom 18. Januar 2011 E. 3.4), was vorliegend der Fall war. Ebenfalls ist - als weitere Voraussetzung - kein konkretes Sanierungskonzept dargetan.

E. 4.8 Der Beschwerdeführer war vom 24. November bis 19. Dezember 2012 zu 100 %, vom 19. Dezember 2012 bis 4. Januar zu 50 % und ab 31. Januar bis 31. März 2013 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben (Urk. 3/11). Wird ein Organ insbe sondere aus gesundheitlichen Gründen plötzlich vollständig handlungsunfähig, ist davon auszugehen, dass in diesem Zeitpunkt die Möglichkeit aufhört, den Geschäftsgang massgeblich zu beeinflussen und folglich auch die Organstellung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 263/02 vom 6. Februar 2003 E. 3.3; Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe n ach Art. 52 AHVG, 2008, S. 61 und 65). Vorliegend erweisen sich die attes tierten Arbeitsunfähigkeiten nicht als kausal für die ausbleibende Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge respektive die Pflichtverletzungen des Beschwer deführers. Nach der ersten Arbeitsunfähigkeit von 100 % im Dezember 2012 - offenbar wegen einer Hospitalisation aufgrund starker Rückenschmerzen (Urk. 3/10) - war der Beschwerdeführer bis 4. Januar 2013 zunächst zu 50 % und danach bis 30. Januar 2013 voll arbeitsfähig. In dieser Zeit hätte er ohne Weiteres auch nachträglich die Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge veranlassen können. Gleiches gilt in Hinblick auf die Arbeitsunfähigkeit vom 31. Januar bis 31. März 2013. Auch nach der Wiedererlangung der vollen Leis tungsfähigkeit ab April 2013 war er nicht für die Bezahlung der Sozialversi cherungsbeiträge besorgt. Die ärztliche Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit vom 31. Januar bis 31. März 2013 erfolgte offenbar aus psychischen Gründen. Dazu ist den Akten zu entnehmen, der Beschwerdeführer leide an Konzentrati onsstörungen, erhöhtem Antrieb jedoch mit mangelnder Effizienz; zwangshafte Verhaltensweisen und sozialer Rückzug beeinträchtigten die Leistungsfähigkeit (Urk. 3/12 Ziff. 7). Ob bei diesem Beschwerdebild eine vollständige Handlungs fähigkeit als Verwaltungsrat angenommen werden kann, erscheint äusserst zweifelhaft. Die Frage kann jedoch nach dem Gesagten offen bleiben.

E. 5.1 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder – wie hier -grobfahrlässi gen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adä quater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).

E. 5.2 Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivi tät des Beschwerdeführers ohne Weiteres adäquat kausal für den eingetretenen Schaden. Es ist davon auszugehen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden verhindert hätte.

E. 5.3 Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Christoph Isler - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2016.00021

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom 31. Oktober 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Isler epartners Rechtsanwälte AG Hardturmstrasse 11, 8005 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeber-pflichten dem Beschwerdeführer anzurechnen ist. 3. 3.1

gerade nicht der Fall war. 4.7

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Christoph Isler - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.