AK.2015.00039

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2015.00039 IV. Kammer Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna als Einzelrichterin Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

8. Dezember 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

D ie Z.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab. X.___ war ab der Gründung der Z.___ im Jahr 2004 bis September 2013 als deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Nach seinem Ausscheiden war Y.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Mit Urteil vom 2 1. Februar 2014 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Z.___ den Konkurs . M it Urteil vom 2 1. März 2014 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Ausz ü g e aus dem Handelsregister des Kantons Zürich, Urk. 6/21 /3-4, Urk. 6/44, Urk. 6/60 und Urk. 6/74; www.zefix.ch). Mit Verfügungen vom 1 5. Dezember 2014 ver pflichtete die Ausgleichskasse

X.___ (Urk. 6/22) und Y.___ (Urk. 6/23) in solidar is cher Haftung zur Leistung von Schadenersatz für entgan gene Beiträge in Höhe von Fr. 20‘104 .2 5. Die von X.___ am 5. Januar 2015 erhobene Einsprache (Urk. 6/21) hiess die Ausgleichskasse mit Einsprache entscheid vom 2 5. August 2015 in de m Sinne teilweise gut, dass der von ihm zu leistende Schadenersatz auf Fr. 10‘436.60 reduziert wurde (Urk. 2) . 2.

Dagegen erhob X.___ mit Eingabe vom 2 3. September 2015 Beschwerde und beantragte sinngemäss, der angefocht ene Einspracheentscheid vom 25. August 2015 sei ersatzlos aufzuheben (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2. November 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Verfügung vom 9. November 2015 wurde Y.___ zum Verfahren beigeladen (Urk. 7). Dieser reichte innert Frist keine Stellung nahme ein, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1 8. Januar 2016 mitgeteilt wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 2. 2.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen - versi cherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 2.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz

- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz entschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c).

3. 3.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 3.2

Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte, vom Beschwerdeführer zu ersetz ende Schaden von Fr. 10‘436.60 setzt sich zusammen aus acht Zwölfteln (Monate Januar bis August 2013) der Beitrags abrechnung

inkl. Verwaltungs kosten und Verzugszinsen für das Jahr 2013 in Höhe von Fr. 12'613.75 (Konto-Auszug, Urk. 10/2, Pos 2014 0002; vgl. Urk. 6/47) und Fr. 6‘037.70 (Pos. 2014 0005; vgl. Urk. 6/38) abzüglich Gutschriften in Höhe von Fr. 177.15 (Pos. 2014 0003; vgl. Urk. 6/41) und Fr. 2‘819.40 (Position 2015 0003; vgl. Urk. 6/10; [Fr. 12‘613.75 + Fr. 6‘037.70 – Fr. 177.15 – Fr. 2‘819.40] : 12 x 8; bzw. acht Zwölftel der Saldi der Positionen 2014 0002 und 2014 0005). Die Beitrags nachforderungen für das Jahr 2013, welche die Beschwerdegegnerin aufgrund massiv zu tiefer Akontozahlungen zu fordern hatte, sind durch die Akten aus gewiesen und werden vom Beschwerdeführer nicht konkret in Frage gestellt. 4. 4.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.2

Die Arbeitgeber haben i m laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrich ten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV) .

Die Arbeitgeber haben der Aus gleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 2 AHVV).

D er

K onkursitin wurden für das Jahr 2013 quartalsweise Akontozahlungen in Rechnung gestellt, welche auf eine r Jahres lohnsumme

von Fr. 46‘200.-- beruh ten (4 x Fr. 11‘550.--; Urk. 6/ 79, Urk. 6/78, Urk. 6/73 und Urk. 6/66). Die Kon kursitin zahlte im Jahre 2013 jedoch insgesamt Löhne im Umfang von Fr. 205 ‘ 658.50 aus (vgl. Berechnung des massgebenden Lohnes,

Urk. 6/12, und Urk. 6/10). Die tatsächlich geschuldeten Beiträge wäre n daher auf einem Lohn zu berechne n gewesen, der rund viereinhalb mal so hoch war wie derjenige, auf dem die Akontobeiträge berechnet worden waren. Die Konkursitin wäre ver pflichtet gewesen, diese Abweichung in der Lohnsumme der Beschwerdegegne rin mitzuteilen (Art. 35 Abs. 2 AHVV, Wegleitung des Bundesamtes für Sozial versicherungen BSV über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO, WBB, Rz . 2048). Die Konk urisitin

kam für die Ausgleichsrechnung der Beiträge des Jahres 2013,

wie im Übrigen auch für die Beiträge des Jahres 2014 - mit Aus nahme einer Zahlung in Höhe von Fr. 104.25 (vgl. Beitragsübersicht, Urk. 10/1 S. 4, und Urk. 10/2 Pos. 2014 0001) –, nicht auf . Es steht somit fest, dass sie ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet hat.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten de s Beschwerdeführe rs zurückzuführen ist. 5 . 5 .1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vor schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungs weise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadener satzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfer tigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab sicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen

(BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2). 5 .2 5 .2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss

(BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5 .2.2

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstel lung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).

Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichs kasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft

(BGE 126 V 237). 5 .3

Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsfor derungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrläs sige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a). 5 . 4

Der Beschwerdeführer war ab der Gründung der Konkursitin im Jahr 2004 bis September 2013 als deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunter schrift

im Handelsregister eingetragen (Urk. 6/21 /3-4).

Als Gesellschafter und Geschäftsführer war er bis zu seinem Ausscheiden für einen korrekten Abrech nungs

- und Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin verantwortlich. Die Konkursitin leistete während der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Gesell schafter und Geschäftsführer grundsätzlich die in Rechnung gestellten Beiträge (vgl. Urk. 10/2). Der Beschwerdeführer unterliess es jedoch – wie dargelegt (vgl. E. 4.2)

– der Beschwerdegegnerin mitzuteilen, dass die eingeforderten Akonto zahlungen 2013 bei weitem nicht den tatsächlich zu leistenden Beiträgen ent sprach en . Dass bei einer derart massiven Abweichung der tatsächlich zu ent richtenden Beiträgen von den Akontozahlungen eine Meldung an die Beschwer - degegnerin angezeigt gewesen wäre, da es der Beschwerdegegnerin ansonsten nicht möglich war, für das laufende Jahr die Beiträge mittels Akon tozahlungen sicherzustellen, hätte jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich einleuchten müssen. Auch hätte der Beschwerdeführer nur so viele Löhne ausbezahlen dürfen, als es ihm auch möglich gewesen wäre, die auf den Lohnzahlungen geschuldeten Beiträge unverzüglich abzuliefern oder diese bis zum Zahlungstermin sicherzustellen. Indem er dies nicht getan hat, ging er das Risiko ein, dass die Sozialversiche rungsbeiträge unbezahlt blieben (vgl. Urteil des hiesigen Gerichts AK.2013.00014 vom 2 5. November 2014, E. 7.2) . Da der Beschwerdeführer Anfang September 2013 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Konkursitin ausschied, gilt dies jedoch nur für die Löhne und Sozialversicherungsbeiträge bis und mit August 201 3. Dementsprechend forderte die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer denn auch zu Recht lediglich acht Zwölftel der für das Jahr 2013 ausstehenden Beiträge als Schadenersatz . 6. 6.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 6.2

Wäre die Konkursitin unter der Verantwortung de s Beschwerdeführers ihren Mitteilungs- und Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen, wäre der Schaden nicht eingetreten. Der adäquate Kausalzusammenhang zwi schen dem schuldhaften Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetreten Schaden ist somit zu bejahen. 7.

Nach dem Gesagten und unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer a us einer allfälligen Verpflichtung des Beigeladenen,

für die ausstehenden Sozial versicherungsbeiträge aufzukommen,

(vgl. Urk. 1)

für das vorliegende Verfahren nichts zu seinen Gunsten ableiten kann, da e ine derartige Verpflichtung ledig lich das Verhältnis zwischen de m Beschwerdeführer und dem Beigeladenen betrifft, er weist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Die Einzelrichterin erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach Art. 82 ff. in Verbin dung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG).

Soweit keine Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Ent scheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.

Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erho ben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän den hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber Arnold GramignaWyler