AK.2015.00038

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2015.00038 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom 22. Mai 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Y.___ mit Sitz in O.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin an ge schlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-B eiträge ab (vgl. Urk. 6/145-146). Mit Urteil vom

8. Juli 2011 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Bülach den Konkurs über die Gesellschaft . Am 1. September 2011 meldete die Ausgleichskasse im Konkurs der Y.___ eine Forderung von Fr. 25‘859.90 zur Kollokation an. Vom 28. Juni bis 18. Juli 2013 wurden der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (Urk. 6/126). Mit Urteil vom 26. August 2013 wurde das Konkursverfahren vom Konkurs richter als geschlossen erklärt (Urk. 11).

Mit Verfügung vom 11. Juli 2014 forderte die Ausgleichskasse von X.___ Schaden ersatz für entgangene bundesrechtliche Sozialversicherungs beiträge der Y.___ in der Höhe von Fr. 25‘859.70 (Urk. 6/136). Die dage gen erhobene Ein s prache (Urk. 6/138) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 1. September 2015 teilweise gut und reduzierte die geforderte Schaden er satzsumme auf Fr. 20‘402.25 (Urk. 2). 2.

Mit Eingab e vom 25. September 2015 erhob X.___

Beschwerde gegen den Einspr acheentscheid vom 1. September 2015. Er stellte ein Begeh ren um Einsicht in den Bericht der Arbeitgeberkontrolle vom 27. Juli 2011.

Sinngemäss ersuchte er um Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Urk. 1, vgl. auch Urk. 6/138). Die Ausgleichskasse schloss in der Besch werdeantwort vom 28. Oktober 2015 auf A bweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Be schwerdeführer am 20. Oktober 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 23. März 2017 wurde dem Beschwerdeführer der Bericht der Arbeitgeberkontrolle (samt Beilagen) zugestellt (Urk. 9). Dazu liess er sich nicht mehr vernehmen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinter lasse nen versi cherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahr lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu fügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juris ti sche Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge schäfts füh rung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Per sonen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden so lida risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die da zu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be stimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleis tende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven zentschädi gung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun desgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). 1.3 1.3.1

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschul deten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erho ben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflich tigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 1.3.2

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 1.3.3

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Be ach tung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tat sächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E.

3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Ver lustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forde rungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner For derung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen). 1.4

Im Konkurs der Y.___ wurden - wie erwähnt - am 28. Juni 2013 der Kollokationsplan und das Inventar zu r Einsicht aufgelegt (Urk. 6/126). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersa tzverfügung vom 11. Juli 2014 (Urk. 6/136) wahrte die Beschwerdegegnerin die genannte Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt. 2. 2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vor liegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul de ter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichs kasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Sch adens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2

Die Schadenersatzforderung setzt sich gemäss dem Kontoauszug vom

26. Okto ber 2015 und der Beitragsübersicht gleichen Datums (Urk. 6/145-146) aus unbezahlt gebliebenen Beiträgen für das Jahr 2011 sowie Mahngebühren zusammen und ist aufgrund der eingereichten Akten hinreichend sub stan ti iert (vgl. Bundesgerichtsurteil 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 7.1.1). Der Beschwerdeführer machte in der Einsprache und in der Beschwerde geltend, die effektiv ausbezahlten Löhne seien geringer gewesen, als von der Ausgleichskasse angenommen (Urk. 1, 6/138). Aufgrund des Berichts der Arbeitgeberkontrolle vom 27. Juli 2011, welcher unter anderem das Lohn journal 2011 der Y.___ beinhaltet, sind jedoch die Löhne, auf welche die Ausgleichskasse Beiträge erhob, ausgewiesen (Urk. 6/101). Im Übrigen war auch im Konkursverfahren die entsprechende Forderung von Fr. 25‘859.90 (= Fr. 25‘751.25 plus Verzugszins) anerkannt worden (Urk. 6/121, 6/126, 6/128/ 1).

Dem Beschwerdeführer waren der Bericht der Arbeitgeberkontrolle sowie die dazugehörigen Beilagen offenbar zuvor nie zur Einsicht zugestellt worden. Nachdem dies im vorliegenden Verfahren nachgeholt wurde, liess sich der Beschwerdeführer nicht mehr vernehmen, woraus zu schliessen ist, dass er die Höhe der Lohnzahlungen, wie sie sich aus den Akten ergeben, nicht mehr bestreitet. 2.3

Die Beschwerdegegnerin reduzierte im angefochtenen Einspracheentscheid die vom Beschwerdeführer geforderte Schadenersatzsumme von Fr. 25‘859.70 auf Fr. 20‘402.25. Dabei berücksichtigte sie zutreffenderweise, dass die nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Beitragsforderungen, Verzugszins for derungen und Mahnkosten nicht dem Beschwerdeführer angelastet werden können (Urk. 2). 2.4

Das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung ist nach dem Gesagten durch die Akten ausgewiesen . Mangels offenku ndiger Anhaltspunkte für Be rech nungsfehler ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu be stätigen und von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 20‘402.25 auszu gehen. 3. 3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zu sammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunter lagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzu stellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeit gebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent lichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missach tung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nur schleppend und im 2011 nicht mehr beziehungsweise nur unvollständig nachgekommen war. Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 25‘859.70 unbezahlt, wovon vorliegend Fr. 20‘402.25

rele vant sind (vgl. E. 2.3 hievor). Es bedarf deshalb keiner weite ren Ausfüh rungen, dass die Y.___

Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifi ziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 4. 4.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht bezieh ungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver schul dens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeit gebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.2 4.2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Ein haltung gesetz licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529). 4.2.2

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktien gesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Ver antwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 4.3

Bei der Y.___ handelte es sich um ein kleines Unternehmen (vgl. Urk. 6/61, 6/101). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsrat – insbesondere von einem geschäftsführenden – ver langt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unter nehmens hat.

Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt ge fallen lassen, dass die Y.___ vorliegend relevante Sozialver siche rungs b eiträge (inklusive Nebenkosten) schuldig blieb, im Jahr 2011 aber Lohnzah lungen von Fr. 333‘769.80 (vgl. Urk. 6/101/3 [Lohnjournal], Urk. 6/117-118) ausrichtete. Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung e ingeräumt, worauf die Beit ragsausstände zurückzufüh ren sind . Indem der Beschwerdeführer nic ht gegen die Praxis der Y.___ einschritt beziehungsweise diese Vorgehensweise wählte, verletzte er seine öffentlichrechtlichen Pf lichten als

Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft. Gründe, welche den Beschwerdeführer entlasten würden, sind nicht ersicht lich. Er brachte denn auch nichts Entsprechendes vor (Urk. 1, 6/138). Somit ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer die Nichterfüllung der Zah lungs pflichten durch die Konkursitin gegenüber der Beschwerdegegnerin als qua li fi ziert schuldhaftes Unterlassen anzurechnen ist. 5. 5.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhn lichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt er scheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2

Unter den gegebenen Umst ä nden ist das Verhalten beziehungsweise die Passi vität des Beschwerdeführers ohne Weiteres adäquat kausal für den ein getretenen Schaden. Es ist davon auszugehen, dass ein pflichtgemässes Ver halten den Schaden verhindert hätte. 5.3.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach Art. 82 ff. in Ver bindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) ein gereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Vor aussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG).

Soweit keine Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Entscheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes gericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungs mässigen Rechten.

Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art.

119 Abs. 1 BGG).

Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger